Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2’nci maddesine taşınmıştır.

4447 sayılı Kanun’un Ek 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her hâlde üç ayı aşamayacaktır. Kıdem tazminatına esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği, yani kısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinin (j) bendinde; işveren tarafından verilen diğer izinler ile 65’inci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 sayılı Kanun’un Ek 2’nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiştir. Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8’inci maddeye göre bu süre 2008-2009-2010 yılları için altı aya uzatılmış olup, diğer maddeye göre; yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminatına eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır. Yasa koyucu 5838 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır. Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasa’nın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasa’ya uygun olduğu açıktır.”

(Yargıtay 9. H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])

Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ortaya konmuştur. Kısa çalışmanın süresi konusunda ise 3 aylık süre o dönemde Bakanlar Kurulu kararıyla 6 aya uzatılmış ve Yargıtay bu altı aylık sürenin de kıdeme eklenmesini yerinde bulmuştur.

Ücretsiz izinde ise İş Kanunu’nun 55. maddesi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği ve kıdeme esas alınabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Sonuç

Özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyle kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için bu süreler kıdeme esas alınacaktır. Ancak kanunda kısa çalışma ödeneği için azami üç aylık süre belirlenmesinin ilerleyen dönemlerde yargı içtihatlarını ne şekilde etkileyeceğinin tespit edilmesi gerekir.

Yukarıda belirttiğimiz kararda Yargıtay uzatılan kısa çalışma ödeneği süresini de kıdeme esas kabul etmiştir. Bu şekilde işçi lehine yorum yapılarak Cumhurbaşkanı tarafından verilen kısa çalışma ödeneği süresinin uzatılması hâlinde işçinin iradesi dışında ve işveren tarafça uygulanan kısa çalışma süresinin kıdeme ekleneceği söylenebilir. Bu konu henüz yargıya taşınmamış olup ilerleyen dönemlerde konu hakkında net çizgilerin belirlenmesi Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda şekillenecektir. Yargıtay kıdeme eklenecek süre için azami bir sınır belirleyebilir.

Ancak bu sürenin şu anki içtihatlar doğrultusunda en az üç ay olacağı üst sınırın ise 6 ay olacağı görüşü ağırlıktadır. Yine ücretsiz izinde de pandemi sebebiyle işçinin onayı ya da tarafların anlaşması söz konusu olmaksızın yalnızca işverenin tek taraflı tasarrufundan doğduğu dolayısıyla bu çalışılmayan günler de kıdem tazminatında esas alınacaktır.