AVUKATLIK KANUNU MD 5/3’TE İFADE EDİLEN “KOVUŞTURMA” KAVRAMININ “SORUŞTURMA” KAVRAMINI DA KAPSAYACAK ŞEKİLDE DEĞERLENDİRİLMEMESİ HUSUSUNDA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 12. İDARİ YASAL AŞAMA DAİRESİ KARARININ İNCELENMESİ

Avukatlık Kanunu md 5/3 ‘te ifade edilen kovuşturma kavramının soruşturma kavramını da içine alacak şekilde değerlendirilmesi hususunda ilk derece yargı mercileri tarafından verilen hükümler Bölge İdare Yargı Makamı 12.

İdari Yasal Aşama Dairesi tarafından onaylanıyordu. Bu kararlarda, Avukatlık Kanunumd 5/1-a’da yazılı suçlardan dolayı kovuşturma altında bulunulması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine hüküm verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmediği kabul edilmekteydi. Bu kapsamda, idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve faaliyet gerekleriyle sınırlı olup bu açıdan yargı denetimine tabi olduğu ifade edilmekteydi. İsnat edilen fiilin niteliği ve ağırlığı ile baro levhasına yazılma hâlinde yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarının da zedeleneceğini değerlendiren ilk derece yargı mercileri ceza soruşturmasının sonucunun beklenilmesinin yerinde olacağına hüküm verilmektelerdi.

İdare mahkemelerinin, Avukatlık Kanunu md 5/3 ‘te ifade edilen kovuşturma kavramını soruşturma kavramını da içine alacak şekilde geniş değerlendirdiği ve Türkiye Barolar Birliği’nin ruhsat verme işlemini iptal ettiği kararlarının İstinaf incelemesinde ise Bölge İdare Yargı Makamı 12.

İdari Yasal Aşama Dairesi, söz konusu kararları usul ve hukuka uygun bulmaktaydı.

Bölge İdare Yargı Makamı 12. İdari Yasal Aşama Dairesi 10.06.2021 T., 2021/246 E., 2021/646 K.

Sayılı hükmünde yukarıda ifade edilen kararlardan farklı bir hüküm vermiş ve ilk derece mahkemesinin aynı yöndeki kararını kaldırmıştır. İlgili kararda, Avukatlık Kanunu md 5/1-a’da belirtilen cezalardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılması ile ilgili başvuruların kovuşturma sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı kabul edilmiştir. Bu doğrultuda, kişi hakkında ceza soruşturmasının bulunmasının baro levhasına yazılmaya engel olmadığı ve Türkiye Barolar Birliği’nin ruhsat verme işleminin hukuka aykırı olmadığı ifade edilerek ilk derece yargı makamı hükmü kaldırılmıştır.

İlgili kararın gerekçesinde ise Avukatlık Kanunu kapsamında soruşturma ve kovuşturma ibarelerinin birçok yerde kullanılmasına rağmen bu kavramların tanımlanmadığı, bu sebeple soruşturma ve kovuşturma kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan yararlanılması gerektiği belirtilmiştir.

İlgili kararda, başvurucu tarafından baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili Anayasa Mahkemesi’nin, 2019/20904 Başvuru Numaralı ve 15/04/2021 günlü Genel Kurul Kararı’na atıf yapılmıştır.

“..1136 sayılı Kanun’un 5. Maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun’a göre yorumlaması beklenmektedir. 1136 sayılı Kanun’da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun’un 5. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması hâlinde baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu vaziyette ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Yargı Makamı tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin yasa hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir…”(Anayasa Yargı Makamı2019/20904Başvuru Numaralı ve 15/04/2021 günlü Genel Kurul Hükmü)

Bölge İdare Yargı Makamı 12. İdari Yasal Aşama Dairesi, Anayasa Yargı Makamı hükmü doğrultusunda, Avukatlık Kanunu md 5/3’te hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı, yasa koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği, soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının Avukatlık Kanunu’nda yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘ndan yararlanılması gerektiğine hüküm vermiştir.

Tüm bunlar değerlendirildiğinde, Bölge İdare Yargı Makamı 12.

İdari Yasal Aşama Dairesi 10.06.2021 T., 2021/246 E., 2021/646 K. Sayılı hükmü ile kovuşturma kavramının soruşturma kavramını da içine alacak şekilde geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğini ve Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal edeceği değerlendirilerekaksiyöndeki ilk derece yargı makamıhükmükaldırılmıştır.