Bireysel veya kurumsal olarak karşılaşılabilecek yasal itilaflarda hakların tam olarak bilinmesi, adil bir çözümün anahtarıdır. Bu yazımızda ilgili mevzuat detaylarını mercek altına alıyoruz.

Kıdem ödeneği, işçilere koşulları oluşması halinde ödenen, çalışma süresi ve giydirilmiş brüt ücretine göre hesaplanan bir alacak türüdür. Kamu kurum ve kuruluşları, idareleri belediyeler kendi bünyelerindeki işleri başkaca şirketlere taşere etmekte ve böylece asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmaktadır.

Kıdem ödeneği feshe bağlı bir hak olup iş akdinin sona ermesi ile birlikte gündeme gelmektedir. Asıl işverenin işinde farklı alt işverenlerde çalışmasına devam eden işçiler bakımından iş ilişkisinin kesintisiz olarak devam etmesi durumu bahsi geçen olduğundan, işyeri devri hükümleri uygulanmaktadır.

Buna göre işçinin kıdem tazminatının tamamından işçiye karşı son alt işveren sorumlu olmakta; önceki alt işverenlere ise işçinin son ücreti ve çalışma süresine göre rücu etme imkanına sahip olmaktadır.

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Yasa ve Yasa Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Yasa 11/9/2014 günlü ve 29116 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır. İlgili Yasanın 8. maddesi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını ilgilendiren 112. Maddesinde yeni bir düzenleme yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 112/a maddesi:

‘’ 4/1/2002 günlü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler vasıtasıyla çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

  1. Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas faaliyet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. BunlardanSON ALT İŞVERENLERİ İLE YAPILMIŞ OLAN İŞ SÖZLEŞMELERİ 1475 SAYILI İŞ KANUNUNUN 14 ÜNCÜ MADDESİNE GÖRE KIDEM TAZMİNATI ÖDENMESİNİ GEREKTİRECEK ŞEKİLDE SONA ERMİŞ OLANLARIN KIDEM TAZMİNATLARI İLGİLİ KAMU KURUM VEYA KURULUŞLARI vasıtasıyla, …..

    İŞÇİNİN BANKA HESABINA YATIRILMAK SURETİYLE ÖDENİR. ‘’hükmünü ihtiva etmektedir.

İlgili Yasa hükmü Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi olan 11.09.2014 itibariyle yürürlüğe girmiştir.Görüleceği üzere ilgili düzenleme Kamu İhale Kanunu’na atıf yapılmaktadır. Kamu İhale Kanunu’nda ise personel çalıştırmaya dayalı faaliyet alımlarında alt işveren işçilerinin kıdem tazminatlarının idare vasıtasıyla ödenmesinin bahsi geçen olacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Faaliyet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğe ( http://www. resmigazete. gov. tr/eskiler/2015/02/.htm ) linkinden ulaşabilirsiniz.

Mevcut yasal düzenleme uyarınca tespit etmemiz gereken üç husus bahsi geçen oluyor:

  • Davacının istihdam edildiği ihalede, 4734 sayılı Yasa Kapsamında idare sayılan bir asıl işveren var mı?
  • Şayet 4734 Sayılı Yasa kapsamında bir idare bahsi geçen ise ihale, istisna ihalelerden midir? İstisna ihale kavramı 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre:

“g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve faaliyet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındakiYaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya faaliyet alımları,” istisna ihale olarak kabul edilmektedir.

  • Şayet bir istisna ihale bahsi geçen değilse ve asıl işveren idare konumunda ise personel çalışmasına dayalı bir iş bahsi geçen mudur?

    Personel çalıştırmaya dayalı faaliyet alımları ise; ‘’ Personel çalıştırılmasına dayalı faaliyet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.’’ şeklinde tanımlanmaktadır. Bu konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde özel olarak sayılmış işler de mevcuttur.

Her ne kadar yasal düzenleme bu şekilde ise deYargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/15458 Esas 2016/19013 Hüküm sayılı ve 23.06.2016 günlü ilamıIle kıdem tazminatının tamamından asıl işverenin ve alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacağı, asıl işveren -alt işveren arasındaki rücu ilişkisinin işçi vasıtasıyla açılan davaya konu olamayacağı belirtilmiştir. Yani Yüksek Yargı Mercii bu hususta işçinin talebinin bu düzenlemeden etkilenmeyeceği, asıl işverenleri kıdem tazminatından sorumlu hale getiren düzenlemenin asıl işveren ve alt işveren arasındaki rücu ilişkisinde bahsi geçen olacağını söylemektedir.

Dolayısıyla işçinin kıdem ödeneği talebinin olması halinde asıl işveren ve alt işveren birlikte sorumlu olmaya devam edecektir.

Buna ek olarak Sayıştay 5. Dairesi’nin 117 İlam 228 Hüküm Nolu 19.1.2017 Tutanak Günlü hükmü ise düzenlemede yer alan yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerekliliğine dair bir değerlendirme yapılmıştır. %70’lik oran nedeniyle özellikle çöp toplama işini yapmakta olan alt işverenler bu düzenlemenin dışında kalmakta idi. Zira yakıt maliyetleri, araç giderleri nedeniyle işçilik maliyeti %70’lik oranı bulamamaktaydı. İlgili Sayıştay Hükmü önemli olanın maliyet oranları değil, işçilerinin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan çöp toplama işinde çalışan işçiler bakımından da hak etmiş oldukları kıdem tazminatından asıl işverenlerin sorumlu olması gerektiği hususunu tespit etmektedir. (https://www. sayistay. gov. tr/tr/hükümler/dk/?krr=23783)

Sonuç olarak yapılan değişiklik ile kamu kurum ve kuruluşlarının alt işverenlerinde istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatından sorumluluğun asıl işverende olduğu düzenlenmiş, Yargıtay hükmü ile bu düzenlemenin işçi bakımından değil alt işveren ve asıl işveren arasındaki rücu ilişkisinde gündeme geleceği hüküm altına alınmıştır.

Personel çalıştırmasına dayalı iş tanımında %70’lik kısmın asgari işçilik maliyeti içermesi hususunda ise Sayıştay, işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanılmasının esas alınması gerektiğini belirtmiştir.

Dolayısıyla açılacak olan işçilik alacakları yasal süreci asıl işveren veya alt işverene yahut ikisine birden yöneltilebilecektir. Kıdem tazminatından idarenin sorumlu olması işçi bakımından davalı tarafın belirlenmesine etki etmeyecektir.

Yasal haklarınızın korunması ve davaların lehinize sonuçlanması için sürecin en başından itibaren profesyonel avukatlık ve danışmanlık almanız yasal menfaatlerinizi koruyacaktır.