İhaleye yasaklama hükmü, kanunda tanımı açıkça yapılmamış olmakla birlikteihale sürecinde sorun çıkarmaya yönelik birtakım davranışlarda ve hareketlerde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye geçici veya devamlı şekilde olmak üzere katılımını yasaklayanbir yaptırımdır.[1]

İhaleye yasaklama hükmüne ilişkin hükümler mevzuatımızda farklı kanunlarda yer almaktadır. Bu kanunlardan bazıları şunlardır:

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu17, 58 vd.
• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu25 vd.
• 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu83 vd.
• Türk Ceza Kanunu235 vd. (ihaleye fesat karıştırma suçu)

Yukarıda belirtilen kanunların ilgili hükümlerinde yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir. Öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişilerin tespit edilmesi halinde ilgili mevzuat uyarınca işlem yapılmakta ve bu kişiler aleyhine gerektiğinde ihaleye katılma yasağı verilmektedir.

Bu yasaklanan fiil ve davranışlardanBazıları şunlardır:[2]İhaleye ilişkin işlemlere hile, tehdit suretiyle fesat karıştırmak ya da buna teşebbüste bulunmak, ihaleye katılan diğer kişileri şüphelendirecek söylemlerde bulunmak, birtakım sahte belgeler kullanmak ya da kullanmaya teşebbüs etmek, istekliler arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyecek nitelikte beyanlarda bulunmak…

Bunlara ek olarak, ihaleye yasaklama hükmüYargı mercii hükmüIle verilebileceği gibiIdare tarafından daVerilebilmektedir. Yargı Mercii hükmü ile verilen yasaklama kararlarının yasal niteliği iseGüvenlik tedbiridir.[3]Vurgulanması gereken bir diğer husus ise yasaklama kararını Kamu İhale Kurumu tarafındanverilmemesidir.

İhaleye Yasaklama Kararına karşı yasal başvuru yolları nelerdir?

Bu sorunun yanıtı için öncelikle Kamu İhale Kanunu m. 58 ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25’e bakılmalıdır:

Kamu İhale Kanunu m. 58: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyenEn geç kırk beş günIçinde verilir.

Verilen bu hüküm Resmî Gazetede yayımlanmak üzereEn geç on beş günIçinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu hükümler Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyenEn geç kırk beş günIçinde verilir. Verilen bu hüküm Resmî Gazetede yayımlanmak üzereEn geç on beş günIçinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu hükümler Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İlgili hükümlerde de görüldüğü üzere, kararınResmî Gazete’de yürürlüğe girmesi ile 60 günIçerisindeIdare mahkemesinde iptal yasal süreciAçılmalıdır.Yürütmenin durdurulması istemininDe yasal aşama açılırken dilekçede belirtilmesi önemlidir.

Alınan yasaklama hükmüne karşı Kamu İhale Kurumu’na şikâyet yoluna gidilmesi öngörülen bir yasal başvuru yoluDEĞİLDİR. Aynı zamanda bu karara konu olan kişilere kararın tebliğ edilmesi yasal yollara müracaat etmek için bir koşul olarak kanunda öngörülmemiştir.

Yasak fiil ve davranışlara ilişkin uyuşmazlıkların ele alındığı bazı yargı kararları:

• Danıştay 10. Dairesi 2002/460 E., 2005/2869 K., 08.06.2005 günlü hükmü:

…2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83. Maddesinde; “ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında,

(a).-Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,

(b) -Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,

(c)- ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasaktır.”

Hükmüyle,Yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 84. maddesinin 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama hükmü verileceği, kararıveren idarelerin, bu hükmü, Resmi Gazete’de ilan ettirecekleri, bu kararların ilgililerin siciline de işleneceği, ihalelere katılmaktan yasaklananların, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacakları, aynı maddenin 3. fıkrasında da üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama hükmü verileceği ve bu kararların Resmi Gazete’de ilan ettirileceği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işleneceği hükme bağlanmıştır…

• Danıştay 13. Dairesi 2007/16068 E., 2009/6830 K., 19.06. 2009 günlü hükmü:

…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun…anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında,17. Maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama hükmü verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama hükmü verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama hükmü verilir… İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış…

• Danıştay 13.

  Dairesi 2016/4805 E., 2021/845 K. 09.03.2021 günlü hükmü:

…4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. Maddesinin(b) bendinde,”Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 26. Maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “25. Maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2.

Ve 3. Maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama hükmü verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kuralı yer almıştır…

[1]SIRABAŞI,; Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Yasal Niteliği; http://www. ankarabarosu. org. tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-16. pdf, Barosu Dergisi, 2011/4, s. 373.

[2]Türkiye Sağlık Endüstirisi İşverenleri Sendikası, İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMAYA İLİŞKİN PRATİK BİLGİLER, http://www. seis. org. tr/pratik_bilgiler/ihalelere-katilmaktan-yasaklamaya-iliskin-pratik-bilgiler/.

[3]SIRABAŞI,, s. 373.

Stj. Aslıhan BEJI