Bireysel veya kurumsal olarak karşılaşılabilecek yasal itilaflarda hakların tam olarak bilinmesi, adil bir çözümün anahtarıdır. Bu yazımızda ilgili mevzuat detaylarını mercek altına alıyoruz.

Estetik cerrahi, tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de son yıllarda büyük bir ilerleme kaydetmiş ve estetik ameliyat olanların sayısı gözle görülür oranda artmıştır. Bunda, modern hayat ve değişen değerler sistemiyle birlikte toplumların estetik anlayışlarının da değişmesinin, daha güzel veya yakışıklı olmak, kendini daha iyi hissetmek, kendine güven duygusunu kazanmak veya geliştirmek, hayatta daha aktif rol almak duygularının önem kazanmasının, insanların gelir seviyelerinin yükselmesinin ve dolayısıyla dış görünüşlerini esaslı şekilde değiştirecek ölçüde kendilerine para ayırabilmelerinin etkisi olduğu gibi, tıptaki ve özellikle estetik cerrahîdeki sınır tanımaz gelişmelerin ve sayısız seçeneklerin de katkısı olmuştur; bu şekilde, herkese ve her keseye yönelik estetik ameliyat türleri doğmuştur.

Genel olarak, tedavi amaçlı ve güzelleştirme amaçlı olmak üzere iki tür estetik ameliyattan söz edilir; bazen de bu iki amaç birlikte bulunur. Estetik amaçlı cerrahî müdahaleler ise, kişinin doğuştan mevcut veya sonradan bir etken sonucu ya da kendiliğinden meydana gelmiş görünüm bozukluklarını düzeltmek veya böyle bir şekil bozukluğu olmamasına rağmen kişinin daha güzel görünmesini sağlamak amacına yönelik tıbbî müdahalelerdir.

Yayvan burun kanatlarını yukarı doğru çektirme, kırışan yüze doku transferi, kalçalardan vakumla yağ aldırma, dize estetik yaptırma, burun düzelttirme, gıdı aldırma, tombul yanakları incelttirme, silikonlu protez taktırarak dudak veya meme büyültme veya meme küçültme, meme dikleştirme, kulak küçültme veya kepçe kulak durumunu düzeltme, estetik karın germe (abdominoplasti), liposuction (estetik yağ alınması), yağ injeksiyonu, yüz germe (face-lift), kaldırma, göz kapağı estetiği (blefaroplasti), çene estetikleri, botoks gibi estetik müdahalelerin bazılarında tedavi amacı, bazılarında ise güzelleştirme amacı güdülmekte; bazılarında ise, her iki amacı da birlikte gerçekleştirme hedeflenmektedir.

Örneğin, doğuştan veya bir kaza sonucu burnunda şekil bozukluğu oluşan ve bu yüzden nefes alma zorluğu çeken hasta, estetik ameliyatla, hem düzgün görünümlü bir burna sahip olarak içine düştüğü olumsuz psikolojik durumdan kurtulacak ve hem de nefes almakta çektiği zorluk giderildiğinden daha rahat bir yaşama kavuşacaktır. Buna karşılık, normalden büyük memeye sahip olan bir hastaya yapılan meme küçültme ameliyatında, görüntüyü güzelleştirmenin değil, ve acının dindirilmesinin ilk planda amaçlandığı görülmektedir; zira böyle kişilerin sırt ağrısı çekeceği, ileride kamburluk ve duruş bozukluğu gibi problemlerle karşılaşacağı bilinmektedir.

Estetik Cerrahının Sorumluluğu

Estetik cerrah, işin niteliği gereği diğer cerrahlara göre daha fazla dikkat ve özen göstermekle yükümlü olduğundan, sorumluluğu da diğer hekim ve cerrahlarınkinden daha geniştir. Estetik cerrahî operasyonlarını diğer cerrahî operasyonlardan ayıran en önemli özellik, bu operasyonların kişinin doğrudan dış görünüşünde değişiklik yaratmasıdır. Estetik ameliyatlarda, güzellik ve estetik görünüm çok büyük önem taşıdığından, ameliyatı gerçekleştirecek cerrahın dikkat ve özen yükümü artmaktadır; diğer cerrahların yüklendiği sorumluluğun yanı sıra, el becerisini de ortaya koyarak, bir bakıma sanatçı gibi bir eser yaratmaktadır.

Hukukumuzda ne hekimin, ne de estetik cerrahın sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme bulunmaktadır. Hekimlerin sorumluluğunda olduğu gibi, estetik cerrahların sorumluluğunda ortaya çıkan hukukî itilaflar da, Borçlar Hukukunun genel nitelikteki hükümleriyle çözümlenmeye çalışılmaktadır.

A. SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUK

Güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatlardan önce, estetik cerrah ile hastanın ayrıntılı bir şekilde görüşmesi ve aralarında bir sözleşme ilişkisinin kurulması işin doğası gereği olduğundan, bu ameliyattan kaynaklanan itilaflar haksız fiile göre değil, sözleşmeye aykırılık esaslarına göre çözümlenmelidir. Bu vaziyette, estetik cerrah ile hasta arasında kurulan sözleşmenin hukukî niteliği önem taşımaktadır; zira, kurulan sözleşmenin hangisi olduğu konusunda verilecek hüküm, uyuşmazlığın da bu sözleşmeye ilişkin kurallara göre çözümlenmesi sonucunu doğuracaktır.

Doktrinde hekim ile hasta arasında kurulan sözleşmenin hukukî niteliği hakkında birçok görüş bulunmakla birlikte, estetik cerrah ile hasta arasındaki sözleşmenin niteliği konusunda vekâlet ve eser sözleşmelerinin adları geçmektedir.

Yargıtayise, cerrahın estetik ameliyat yapmasının, istisnai olarak eser sözleşmesinin konusunu oluşturduğuna hükmetmiştir.

Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde de, vekâlet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini ispatla mecburidir… Davada dayanılan maddî olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir.

Gerçekte de bu sözleşmedeki sorumluluk vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekâlet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir…” 13. HD., 5.4.1993, 131/2741 (YKD., 1994/1, s.79-80).

Diğer bir karara göre de “Eser (istisna) sözleşmelerinde, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü bahsi geçendur. Sonuç gerçekleşmezse zarardan yüklenici sorumlu olur.

Dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor eser sözleşmesinin niteliği itibariyle izi tamamen yok etmeyi taahhüt etmiş sayılır… 2- Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir ilişki, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbî yardımda ve î yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekâlet sözleşmesinde bahsi geçen olamaz. Hasta ölse veya yasal aşama kaybedilse dahi tıbbî yardımda bulunan doktor ile hukukî yardımda bulunan ücret hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olamazlar. Eser (istisna) sözleşmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda eser denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü bahsi geçendur.

Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur. Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması (protez) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbî müdahalesi (olayımızda olduğu gibi) işi, BK. nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturur. Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbî müdahalede bulunması ifa yönünden, yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması da gerekir.

Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve a göre, davacının kolunda eski durumu aratırcasına sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahî müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş BK. nun 360. Maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir…” 15.

HD., 3.11.1999, 4007/3868 (YKD., 2000/5, s.723-724).

Estetik cerrahın, eser sözleşmesindeki gibi, ortaya bir sonuç koyması gerekmektedir; estetik cerrah vasıtasıyla meydana getirilen sonuç (örneğin burun kemerini düzeltme), tıp bilimi ve estetik cerrahî kuralları çerçevesinde başarılı bir sonuç olarak kabul edilebiliyorsa, hastanın bu sonuçtan tatmin olup olmadığı önem taşımaksızın, eser olarak kabul edilir. Estetik cerrahın meslekî tecrübesi ve başarısı dışındaki sebeplerle, ameliyat sonucunda ortaya bir eser çıkmaması (örneğin, öngörülemeyen sebeplerle hastanın bünyesinin istenilen sonucun doğmasına engel oluşturması) hâlinde ise, estetik cerrahın bir sonuç ortaya koyma niyetiyle ameliyata giriştiğinden hareket edilerek, ilişkinin yine eser sözleşmesi olduğu sonucuna varılmalıdır.

Ortaya çıkarılacak sonucun, mutlaka yeni bir eser yaratma biçiminde olması mecburi olmayıp, zaten var olan bir şeyin onarılması, biçiminin değiştirilmesi de eser kavramı içindedir. Ancak yaratılan sonucun bağımsız bir hukukî varlık olarak bir bütün oluşturması, fark edilebilir olması gerekir. Eser sözleşmesinde, belirli bir sonucun yaratılması esastır.

Estetik ameliyatlarda, hastanın arzu ettiği veya estetik cerrahî kurallarına uygun bir sonucun cerrah vasıtasıyla ortaya konulması, hasta üzerinde bir eser yaratılması gerekmektedir. Eser sözleşmesinde, ortaya çıkarılacak eser için harcanan emek karşılığında, iş sahibi bir ücret ödeme borcu altına girmektedir. Tarafların ücreti kararlaştırmamış olması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; ücret sorunu, Borçlar Kanununun 366. Maddesindeki kurala göre çözümlenir.

Eser sözleşmesi rızai bir sözleşme olup, tarafların birbirine uygun karşılıklı (açık veya örtülü) irade beyanıyla kurulur; geçerliliği, kural olarak belirli bir şekle uyulmasına bağlı değildir.

Fakat ileride ortaya çıkacak uyuşmazlıkların önlenmesi için, tüm ayrıntıları içeren yazılı bir sözleşme yapılması isabetli olur.
İnsanın görüntüsü, kişisel kimliğinin ve bu kimliğe bağlı sosyal kabulün önemli bir parçasıdır. Bu sebeple insanoğlu, tarihin ilk devirlerinden beri hep güzel görünerek toplumda farklı bir yer edinmek istemiş, bunun için -ameliyat dâhil- çeşitli yöntemler denemiştir. Birinci ve ikinci dünya savaşlarında yaralananların vücut bozukluklarını düzeltmek, doku ve organ kayıplarını onarmak için yapılan ameliyatlar sayesinde büyük bir gelişim gösteren estetik cerrahî, daha sonraları doğuştan mevcut şekil bozukluklarının düzeltilmesini ve tıbbî zorunluluk olmadığı hâlde, kişilerin vücutlarında isteklerine bağlı çeşitli değişiklikler yaptırabilmelerini de mümkün kılmıştır.

İnsanların güzel görünmek amacıyla yaptırdıkları estetik ameliyatlar, hukukî problemleri de beraberinde getirmektedir. Estetik cerrah ile hasta arasında yapılan sözleşme eser sözleşmesi niteliği taşıdığından, sorumluluk konusunda ortaya çıkan itilaflar bu sözleşmeye ilişkin hükümlere göre çözümlenecektir.

Bu noktada özellikle, estetik cerrahın hastanın istediği şekilde bir sonuç yaratamadığı, yanlış tanı koyup buna bağlı olarak yanlış bir tedavi şekli uyguladığı, hastayı aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi veya hiç yerine getirmediği, sadakat ve özen gösterme borçlarına aykırı davrandığı, sır saklama borcuna uymadığı iddiaları önem taşımaktadır.

Estetik cerrahın, sözleşmeye aykırılık yanında, haksız fiil veya vekâletsiz iş görme hükümlerine göre de sorumlu tutulabilmesi mümkündür. İnsanların güzelleşme arzusunun hiçbir zaman sona ermeyeceği, tıpta ve estetik cerrahîde ortaya çıkan yeni yöntemlerin insanların bu güzelleşme arzusunu sürekli kamçılayacağı, insan emeğine bağlı müdahalelerde hatanın da her zaman bahsi geçen olabileceği veya hastadan kaynaklanan sebeplerle ameliyatın başarıya ulaşamayabileceği dikkate alındığında, güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatlardan kaynaklanan hukukî problemler de hep var olacaktır. Yargısal sürecin çok uzun sürmesi ve ispat zorlukları sebebiyle, diğer tıbbî müdahalelere nazaran estetik ameliyatlardan kaynaklanan zararlar için hukukî yollara şimdilik çok az başvurulmasına rağmen, insanların bilinçlenmesiyle gelecekte bu tür zararların tazmini amacıyla daha fazla yasal aşama açılacak ve konu daha da önem kazanacaktır.

Yasal süreçlerin karmaşıklığı ve süre sınırları göz önüne alındığında, hak kaybı yaşamamak için alanında uzman bir avukattan profesyonel yasal yardım almanız önemle tavsiye edilir.