Dünya çapında bir salgına sebep olan corona virüsü sebebiyle ülkemizde bir takım tedbirler alınmıştır. Bilindiği üzere, T. C. İçişleri Bakanlığı tarafından 16.03.2020 tarihi saat 24:00’dan itibaren geçerli olmak üzere belirli işyerlerinin faaliyetlerinin geçici süre ile durdurulmasına hüküm verilmiştir.

Yayınlanan genelgeler, hükümler ve üst yazılar kapsamında kamu otoriteleri tarafından alınan resmi hükümler nedeniyle bu işyerleri faaliyetlerine geçici süre ile tamamen veya kısmen ara vermek zorunda kalmıştır. Mevcut durumdan dolayı çalışma sürelerini azaltan veya faaliyetlerini sınırlayan işyerleri de vardır. Bazı işyerleri evden çalışma sistemine geçerken, bazıları çalışanları ücretsiz izne çıkarmış veya farklı yollarla faaliyetlerini devam ettirmeye çalışmıştır. Bu nedenle, salgın halinin iş sözleşmelerine etkilerinin ele alınması gerekmektedir.

Önemle belirtmek gerekir ki, aşağıdaki açıklamalarımız yalnızca resmi hükümler ile geçici süreliğine kapatılan ya da çalışma süreleri mevcut durumdan dolayı azaltılan, faaliyetleri kısmen veya tamamen imkânsızlaşan işyerlerinde çalışanlar ve işverenler açısından geçerli olacaktır.

Corona virüsü salgını sebebiyle karantina altına alınan veya virüs ile enfekte olan çalışanlar bakımından değerlendirme:

Bilindiği üzere, enfekte olup iyileşenler, yurt dışından gelen kişiler ve enfekte olanlarla aynı evi ya da işyerini paylaşmış veya aynı yerde bulunmuş olanlar bakımından 14 günlük karantina uygulaması yapılmaktadır.

Bununla birlikte, enfekte olanların da tedavileri hastane içerisindeki özel servislerde izole şekilde devam etmektedir.

Bu nedenle karantina altına alınan veya enfekte olup tedavi altına alınan çalışanlar olması halinde, iş sözleşmesinin akıbetinin ne olacağı sorusu gündemdedir.

Mevzuatımızda bu konuda açıkça bir düzenleme bulunmasa da, çalışanın sağlık durumu veya içinde bulunduğu karantina koşulları nedeniyle toplum sağlığını tehdit etmesi nedeniyle rapor alması söz konusu olabilir. Çalışanın rapor alamaması halinde ise yıllık izin kullanması gerekebilecektir.

İşyerinin karantinaya alınması ve bu sürenin bir haftayı aşması hâlinde, 4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) m.24/III gereği çalışan veya işveren iş sözleşmesini aşağıda daha detaylı açıklayacağımız gibi haklı nedenle feshedebilir.

Corona virüsü salgını nedeniyle çalışamayan veya çalıştırılamayan çalışana bir hafta için yarım ücret ödenebilir. Eğer bir hafta geçmesine rağmen, salgın hastalık hali işin ifasını hala kısmen veya tamamen imkânsızlaştırıyorsa, bu vaziyette bu hal ortadan kalkana kadar işverenin ücret ödeme yükümlülüğü yoktur.

İşyerindeki bir çalışanın corona virüsüne yakalanması halinde, aynı işyerinde çalışan bir başka kişi bu gerekçeyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir (İş Kanunu m.24/I-b).

Bunun yanında, çalışanın hastalığının tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması hâlinde; işveren çalışanın iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir (İş Kanunu m.25/I-b).

Corona virüsü salgını sebebiyle verilen resmi hükümler doğrultusunda faaliyetine geçici süreyle ara verilen işyerleri bakımından çalışanlara maaş ve diğer yan hakların ödenmesi konusunda değerlendirme:

Kural olarak, geçici süreyle işyerinin kapatılması halinde işveren çalışanlarının çalışma ücretini ve diğer yan haklarını ödemekle yükümlüdür.

Ancak İş Kanunu’nun 40. Maddesi uyarınca, zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde işverenler çalışanlara yarım maaş ödeyebilecektir.

Zorlayıcı sebepler; çalışanın çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ileişin durmasını gerektirecek sebepler(İş Kanunu m.24/III) ile çalışanı işyerinde bir haftadan fazla süre ileçalışmaktan alıkoyan sebeplerolarak düzenlenmiştir (İş Kanunu m.25/III).

Gerek iç hukukumuzda yapılan düzenlemeler gerekse Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatları uyarınca, salgın hastalıklar “zorlayıcı sebep” olarak değerlendirilmektedir. Somut olayda, corona virüsü salgını nedeniyle işyerinin geçici süre ile kapatılmasının iş hukuku bakımından “zorlayıcı sebep” olarak değerlendirileceği kanaatini taşımaktayız.

Bu kapsamda, kamu otoritelerinin kararları ile geçici süreliğine işyerinin kapatılması halinde İş Kanunu Madde 40 uyarınca, işverenin çalışanına bir haftalık süre boyunca yarım ücret ödemesi söz konusu olabilir.

Bütün bunların ötesinde, mevcut koşullarda işyerlerinin kapatılması yasağının veya salgın hastalığın iş faaliyetlerinin yürütülmesine olumsuz etkilerinin bir haftadan fazla sürme ihtimali göz önünde bulundurulduğunda bu geçiş döneminde tarafların sahip olduğu hakların neler olduğunun analiz edilmesi önem taşımaktadır. Bir sonraki başlıklarda bu konudaki değerlendirmelerimiz açıklanmaktadır.

1. İşverenin ve İşçinin Derhal Fesih Hakkını Kullanmasının Olası Sonuçları ve Yasal Değerlendirme:

İş Kanunu’nun m. 24/III ve 25/III maddeleri zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde, çalışan ve işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı tanımaktadır.

Her iki düzenleme incelendiğinde, işyerinde bir haftadan fazla süre ile işyerinde çalışmayı engelleyen zorlayıcı bir sebep ortaya çıkmışsa, iş sözleşmesinin çalışan veya işveren tarafından haklı nedenle feshedilebileceği düzenlenmiştir. Bu vaziyette çalışan veya işveren süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin fesih hakkını kullanabilir.

Yargıtay kararları ve doktrinde, işverenin iş akdini İş Kanunu’nun 25/III maddesine göre feshetmesi halinde, çalışana kıdem ödeneği ödemesi gerektiği sabittir.

İş Sözleşmesi’nin feshi her vaziyet açısından yararları ve kayıplarıyla çalışanın ve işverenin değerlendirmesi gereken bir haktır. Bunun yanında bu aşamada farklı alternatif yollar da iş sözleşmeleri açısından izlenebilir.

Mevcut vaziyette, idari otoriteler tarafından mali olumsuzların her iki taraf bakımından giderilmesi için çeşitli teşvikler sağlanabileceğini ve söz konusu olumsuzların giderilmesi noktasında tüm sorumluluğun işveren üzerine bırakılmayacağı kanaatindeyiz. Bu adımlara somut örnek olarak, 18.03.2020 tarihinde, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip tarafından açıklanan “Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi”Kapsamında işveren ve çalışanlara destek sağlanacağı, bu amaçla mevzuatımızda yer alan “Kısa Çalışma Ödeneği”, “Telafi Çalışması” ve “Esnek ve Uzaktan Çalışma Modelleri” devreye alınarak faaliyetine ara veren işyerlerindeki çalışanlara geçici bir gelir desteği oluşturulacağı, böylelikle işverenlerin maliyetlerinin azaltılacağı açıklanmıştır.

Anılan tedbir ve destek paketi kapsamında sağlanan kolaylıklar işyerlerinde uygulanabilecektir.

Ancak elbette bunun yanında çalışanın da işverenin de fesih hakkı geçerliliğini korumaya devam etmektedir. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, sağlanan kolaylıklara rağmen bu yollar izlenmeden iş sözleşmesinin derhal feshedilmesinin hakkaniyete ve iyiniyet kurallarına uygunluğudur. Diğer bir deyişle, iş sözleşmelerini ayakta tutabilecek ve hem çalışanı hem de işvereni daha çok koruyacak yöntemler olmasına rağmen, doğrudan iş sözleşmesinin feshedilmesi, bir ihtilaf olması halinde fesih bildiriminde bulunan tarafın aleyhine yorumlanabilecektir. Buradaki ölçüt, iş sözleşmesinin “Kısa Çalışma Ödeneği”, “Telafi Çalışması” ve “Esnek ve Uzaktan Çalışma Modelleri” uygulansa dahi ayakta tutulamayacak olup olmadığıdır.

Bu kapsamda, her olayın kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamakla beraber, eğer bu şekilde iş sözleşmesinin devamı mümkün değilse fesih yönteminin izlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Yapmış olduğumuz açıklamalar çerçevesinde, işveren tarafından kıdem ödeneği ödenerek iş akdinin feshedilmesi hâlinde, olası bir işe iade yasal süreci riski ile karşı karşıya kalınabilecek ve iş güvencesi tazminatlarının ödenmesi gündeme gelebilecektir.

Özetle, mevcut vaziyette derhal fesih hakkı kullanılabileceği gibi, “Kısa Çalışma Ödeneği”, “Telafi Çalışması” ve “Esnek ve Uzaktan Çalışma Modelleri” de tercih edilebilecektir. Hangi yolun izleneceği ise, her işletmenin, iş sözleşmesinin koşullarına, salgının işletmeye ve iş sözleşmesine etkilerine ve tarafların takdirlerine göre değişiklik gösterebilecektir.

Gelinen aşamada yasal risklerin azaltılması adına çözüm önerilerimiz aşağıdaki gibidir.

2. İş Sözleşmesini Ayakta Tutabilecek Feshe Alternatif Çalışma Yöntemleri:

2.1. KISA ÇALIŞMA

Geçici süre ile kapatılan işyerleri ve salgın hastalığın haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azalttığı veya işyerindeki faaliyeti tamamen ya da kısmen geçici olarak durdurduğu işyerlerinde kısa çalışma ödeneğine başvurulabilecektir.

Bu işyerlerinde çalışanlara bir haftalık süre için işveren tarafından yarım ücret ödenecek olup[1], sürenin bitiminden sonra, somut durumun mevzuatta öngörülen koşulları sağlaması kaydıyla telafi çalışması veya kısa çalışma seçeneğinin değerlendirilmesi mümkündür.

Söz konusu çalışma seçeneklerinden birinin seçilmesi ve bu çalışma yöntemleri açısından belirlenen süre bittiği halde, corona salgını etkilerinin devam etmesi hâlinde çalışanlara ücretli izin veya çalışanın onayı alınmak koşulu ile ücretsiz izin kullandırılması, yine de zorlayıcı sebep hali süregeliyorsa en son çare olarak iş sözleşmesinin feshi daha uygun olacaktır şeklinde yorumlanabilir. İyiniyet kurallarına uygunluk bakımından işverenler açısından en az riskli uygulama sıralaması bu şekilde sayılabilir. Zira, herhangi bir ihtilaf olduğunda çalışanı en az mağdur eden yöntemlerin durumun gerekliliklerine göre tercih edilmiş olması işverenin lehine olacaktır. Aksi takdirde çalışana daha az zarar verecek bir yöntem varken doğrudan sözleşmenin feshedilmesi olumsuz değerlendirilebilir.

Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, her olayın kendi koşulları göz önünde bulundurularak bu sıralama farklılık gösterebilir, kimi durumlarda doğrudan fesih kaçınılmaz olabilir.

2.2. KISA ÇALIŞMA NEDİR, NASIL BAŞVURULUR, SONUÇLARI NELERDİR?

Kısa çalışma, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak çalışma süresinin en az üçte bir oranında azalmış olması veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı geçmemek üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan Türkiye İş Kurumu’ndan ( “İŞKUR”) talep edilebilen bir uygulamadır. Gerekli görülmesi halinde bu süre Cumhurbaşkanı tarafından alınan hüküm ile 6 aya kadar uzatılabilecektir. Halihazırda bu konuda sürenin uzatılmasına dair yayınlanmış bir hüküm bulunmamaktadır.

Kısa Çalışma Ödeneği ile İşsizlik Sigortası Fonu kapsamında çalışanlara kısa çalışma ödeneği ödenmesi ve genel sağlık sigortası prim ödenmesi imkânları sağlanmaktadır.

Kısa çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik gereği, salgın hastalıklar zorlayıcı sebep olarak nitelendirilmiştir.

Mevcut vaziyet kapsamında kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak isteyen işverenler, corona virüsü salgını nedeniyle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a gerekçelerini açıklamak suretiyle başvuruda bulunabilecektir. Kısa çalışma ödeneğine hak kazanılabilmesi için, başvurunun akabinde İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumdan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle bağdaşmadığı halde; nakit darlığı, ödeme güçlüğü, pazar daralması ve stok artışı gibi sebeplere dayalı olarak yapıldığı tespit edilen başvuruların İŞKUR tarafından reddedildiğine dikkat edilmelidir.

Kısa çalışma hükmü işveren tarafından tek başına verilebilen, çalışanın onayı aranmayan bir uygulamadır. İşveren, İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu kendisine bildirildikten sonra, sonucu işyerinde çalışanların görebileceği bir yerde ilan eder ve varsa toplu iş sözleşmesine taraf sendikalara bildirir.

İlan mümkün değilse, nitekim mevcut hal gereği çalışanlar işyerlerinde bir arada olmayabilir, kısa çalışmaya tabi çalışanlara yazılı bildirim yapılması gereklidir.

Kısa çalışma uygulamasında işveren, çalışanların çalışma süresinde azaltma yapabileceği gibi geçici süreyle çalışanı hiç çalıştırmama yolunu da seçebilir. Bu durumlarda, iş sözleşmesi kanunen askıya alınmaktadır. Ancak kısa çalışma nedeniyle oluşan bu askı süresi, kanunen üç ayı aşamaz.

Kısa çalışma dönemi boyunca çalışanın iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcunun kısmen/tamamen askıya alındığı kabul edilir. Söz konusu askı döneminde işveren sadece İş Kanunu’nun 24/III ve 25/III maddesine göre, zorlayıcı sebepler halinde iş sözleşmesinin askıda olduğu bir haftalık dönem boyunca çalışana her gün yarım ücret ödemekle yükümlüdür.

İşveren, çalışanlarını çalıştırmasa dahi; çalışanlarına yarım ücret ödemek zorundadır.

İşveren’in kısa çalışma talebi kabul edilmişse, kısa çalışma ödeneği ödemelerini yukarıda belirtilen maddeler uyarınca öngörülen bir haftalık sürenin bitmesinden sonra yapmaya başlayacaktır.

Çalışanın kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilmesi için kural olarak; işverenin başvurusunun kabul edilmiş olması, çalışanın kısa çalışmanın başladığı tarihte çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün faaliyet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar) ve İş Müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde çalışanın bilgilerinin bulunması gerekmektedir.

Kısa çalışma ödeneğine ilişkin son gelişme ise, 25.03.2020 tarihinde kabul edilen 7226 numaralı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa” kapsamında yapılmıştır. Buna göre, Kısa çalışma ödeneğinden yararlanılabilmesi için ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık hali dışında işverenlerin işçi çıkarmaması gerekmektedir ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanacak işçilerin prim koşulları açısından değişiklik yapılmıştır. 7226 sayılı Kanun’un ilgili 41. Maddesi aşağıdaki gibidir:

“MADDE 41- 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 23- 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen faaliyet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün faaliyet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder.

Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Yasanın 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.

Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.

Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini 31/12/2020 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”

Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır ve aylık asgari ücret brüt tutarının % 150’sini geçemez. Bu ödenek, çalışanın kendisine çalışmadığı süreler için her ayın başında ödenir.

2.3. ÜCRETLİ İZİN

Corona virüsü salgını nedeniyle işverenler çalışanlarına İş Kanunu’nun 53. Ve devamı maddelerinde belirtilen süre ve şartlar kapsamında yıllık ücretli izin kullandırabilirler.

İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan çalışanlara yıllık ücretli izin verilebilir.

İş sözleşmelerinde daha yüksek bir yıllık ücretli izin kararlaştırılmamışsa, çalışanlara verilecek yıllık ücretli izin süresi, faaliyet süresi;

A) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara on dört günden,

B) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

C) On beş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmi altı günden,

Az olamaz.

Yıllık İzin Yönetmeliği’nin 8. Maddesi uyarınca, işverenin çalışanın yıllık izin talebi ile bağlı değildir. Yıllık izin zamanının belirlenmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, çalışanlara kendi inisiyatifi doğrultusunda ücretli izin kullandırması mümkündür.

Corona virüsü salgını sebebiyle, işverenler çalışanlarına ücretli izin kullandırmayı seçebilir veya çalışanın bu yönde bir talebi olabilir. Bu doğrultuda, yıllık ücretli izin verilmesi halinde işverenin çalışanından uzaktan çalışma veya farklı şekillerde izin süresince çalışmasını talep etme hakkı yoktur.

Bununla birlikte, İş Kanunu’nun 55.

Maddesine göre, çalışanın corona virüsü nedeni ile, tutulduğu hastalıktan dolayı işe gidemediği günler bakımından çalışmış gibi sayılması söz konusu olabilecektir. Çalışanın bu vaziyette Sağlık Kurulu Raporunu işverene sunması gerekmektedir.

Yine Yıllık İzin Yönetmeliği’nin “Toplu İzin” başlıklı 10. Maddesi kapsamında; işveren, Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içerisinde çalışanların tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Yıllık izne hak kazanmayan çalışanlar da toplu izinden yararlanabilir.

Bu kapsamda nisan ayından itibaren bu yöntemin de işverenler tarafından tercih edilebileceği görülmektedir.

2.4. TELAFİ ÇALIŞMASI

İş Kanunu’nun 64. Maddesi ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. Maddesi uyarınca telafi çalışması;

“Mecburi nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay (25.03.2020 kabul günlü 7226 s.

Yasa ile değişiklik öncesi iki ay) içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”

Şeklinde açıklanmıştır.

Bu maddenin eski halinde belirtilen 2 aylık telafi çalışması, 25.03.2020 tarihinde kabul edilen 7226 numaralı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa” kapsamında 4 aya çıkarılmıştır ve birinci fıkranın sonuna bu sürenin uzatılması Cumhurbaşkanı’nın yetkisindedir düzenlemesi getirilmiştir.

Telafi çalışması yaptıracak işverenin; bu çalışmanın yukarıda alıntılanan maddede sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmesi ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağınıilgili çalışanlara bildirmesi mecburidir.

Bu doğrultuda, işveren, corona virüsü salgını sebebiyle telafi çalışması yapılmasına hüküm verebilir ve bu dayanağını ve hangi tarihte telafi çalışmasına başlanacağını çalışanlara bildirmek suretiyle bu usulle çalışma sistemini uygulayabilir.

Telafi çalışması, bu vaziyette corona virüsü salgını etkilerinin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 4 ay içerisinde yaptırılacaktır.

Bununla birlikte, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla telafi çalışması yaptırılamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılması da yasaktır.

2.5. UZAKTAN ÇALIŞMA MODELİ

Corona virüsü salgını sebebiyle özellikle beyaz yaka çalışanlar açısından işverenlerin en çok tercih ettiği çalışma şekli, “uzaktan çalışma yöntemi” veya toplumda bilinen diğer adlarıyla “evden çalışma” ya da “home office”tir. Böylelikle hem işyeri faaliyetleri aksamamakta hem de çalışanlar açısından hak kaybı yaşanmamaktadır.

Uzaktan çalışma, İş Kanunu’nun“Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14’üncü maddesinde: “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde açıklanmıştır.

Uzaktan çalışma için belirlenen süre içerisinde çalışan çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.

Bu şekilde yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin çalışanıyla iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.

İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Yasa maddesinde de belirtildiği üzere, uzaktan çalışma, çalışanın işe alınışı ile tarafların karşılıklı anlaşma neticesinde akdedilmiş uzaktan çalışmaya dayalı bir iş ilişkisidir. Her ne kadar geçici süreliğine bu sisteme geçilip geçilmeyeceğine dair açıkça bir düzenleme mevzuatımızda yer almasa da, iş sözleşmelerini ayakta tutabilmek ve işyeri faaliyetlerini aksatmamak adına işverenin yönetim hakkı gereği salgın hastalık gibi olağanüstü koşullarda bu çalışma şeklinin geçici süreyle tercih edilebileceği kanaatindeyiz. Böylelikle, çalışan ve kamu sağlığı da gözetilmiş olacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken hususlar; çalışanın çalışma hak ve menfaatleri aynen korunmalı, çalışma koşulları ağırlaştırılmamalı ve yol ücreti dışında çalışanın tüm ücret ve yan hakları ödenmeye aynı şekilde devam etmelidir. Bununla birlikte, çalışanın ve işverenin bu yönde karşılıklı rızası olması ve yazılı bir protokol yapılması da gerekmektedir.

Uzaktan çalışmanın herhangi bir gerekçeyle çalışan tarafından kabul edilmemesi halinde, kendilerine ücretli izin verilmesi veya çalışanın rızasını almak kaydıyla ücretsiz izin kullandırılması önerilebilecektir.

Kamu otoriteleri tarafından geçici olarak kapatılan işyerleri bakımından ise, bu işyeri faaliyetlerinin niteliği gereği evden çalışmaya uygun olup olmamasına göre bu çalışma seçeneği değerlendirilebilecektir.

2.6.

ÜCRETSİZ İZİN

Yukarıda bahsedilen çalışma seçenekleri dışındaki ihtimallerden biri olan ücretsiz izin verilmesi konusunda karşılıklı mutabakat yani çalışanın rızasının olması aranmaktadır.

Ücretsiz izin modeli sadece çalışanın onayı olması halinde yaptırılabilecektir. İşçi ile anlaşma sağlanmadan işverenin tek taraflı almış olduğu hüküm ile ücretsiz izne çıkarma halinde, rıza alınmadan uygulanan ücretsiz izin eylemli fesih olarak kabul edilmektedir. Bu vaziyette çalışanın işe iade yasal süreci açması yolu açılmış olacaktır. Bu nedenle, böyle bir risk ile karşılaşmamak adına çalışandan onay alınmaksızın ücretsiz izin kullandırılmamasına dikkat edilmelidir.

SONUÇ:

Bu geçiş döneminde taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilerek söz konusu durumun karşılıklı olarak değerlendirilmesi önerilmektedir.

İşveren ile çalışan arasında yapılacak görüşmelerde her iki taraf açısından hakkaniyete uygun en ideal çözümün bulunması için uzlaşma zeminin yaratılmasının önemli olduğu kanaatindeyiz.

Taraflarca karşılıklı anlaşmanın mümkün olmaması halinde ise, feshin son çare olma ilkesi dikkate alınarak işveren tarafınca fesih hükmü verilirken, bu kararın gerekliliğinin ve hukuka uygun olup olmadığının iyi değerlendirilmesi oldukça önemlidir. Bu doğrultuda, fesih hükmü verilmeden önce çalışanın çalışma olanağının kalıp kalmadığı, iş sözleşmesinin ifasının geçici süreliğine mi kalıcı olarak mı imkânsızlaştığı ve iş sözleşmesi feshedilen çalışanın işyerinde başka bir bölümde veya başka bir işyerinde çalıştırma olanaklarının var olup olmadığı somut şekilde araştırılmalıdır. Aksi takdirde, verilen fesih hükmü haksız fesih niteliği taşıyacak olup, yasal ihtilaf hâlinde mahkemeler tarafından işveren aleyhine hüküm verilme ihtimali yüksek olacaktır.

Bu nedenle, işverenler tarafından feshin son çare olması ilkesine dikkat edilmelidir. İşverence, yapılan işin niteliği ve corona virüsü salgınının işe etkileri göz önünde bulundurularak; yürürlükteki mevzuatta öngörülen koşullara uymak kaydıyla esnek çalışma, kısa çalışma veya telafi çalışması gibi uygulamalara başvurulması veya ücretli izin veya çalışanın onayının alınarak ücretsiz izin verilmesi önerilmektedir.

Bu alternatif yöntemlerle iş sözleşmesi ayakta tutulamayacak şekilde somut şartlar mevcut ise iş sözleşmesinin feshedilmesi de mümkündür.

Kaynaklar:

[1] 4447 sayılı Yasa Ek Madde 2.