Yasal itilaflarda hak kayıplarının önüne geçebilmek adına yasal süreçlerin titizlikle takip edilmesi gerekmektedir. Bu yazımızda konuyla ilgili bilmeniz gereken temel yasal esasları derledik.
Hukuk Büromuz
Ehlibeyt Mah. Ceyhun Atuf Kansu Cd. No:112 D:30, Cevat Muratal İş Merkezi, Balgat, /
Yazı İçeriği:
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu Nedir?
Suçun Basit ve Nitelikli Halleri
Suçun Basit Hali
Basit Cinsel İstismar Suçu
Cinsel İstismarın Sarkıntılık Düzeyinde Kalması
Mağdurun On İki(12) Yaşını Tamamlamamış Olması
Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı(Tecavüz)
Suçun Daha Ağır Cezayı Gerektiren Halleri
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Şartları ve Unsurları
Suç Fiili
Fail
Mağdur
Suçun Hukuki Konusu
Cinsel Tatmin Kastı
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Cezası
Somut Olay Açısından Özel İnceleme Gerektiren Hususlar
Cezada İndirim ya da Cezasızlık Gerektiren Şahsi Sebepler
Suça Teşebbüs, Gönüllü Vazgeçme ve Etkin Pişmanlık
Suça Teşebbüs
Gönüllü Vazgeçme
Etkin Pişmanlık
Şikayet, Şikayet Süreleri ve Şikayetten Vazgeçme
Dava Zamanaşımı
Suça İştirak
Suçların İçtimaı
Bileşik Suç
Zincirleme Suç
Fikri İçtima
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması(HAGB)
Cezanın Ertelenmesi
Uzlaşma Usulü
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunda Görevli Mahkeme
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna Bakan Avukatlar
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna İlişkin Yargıtay Kararları
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu Nedir?
Cinsel istismar, yalnızca cinsel davranışların anlam ve önemini kavrama yetisine sahip olmayan çocuklara karşı işlenen cinsel davranışlardır.
Türk Ceza Kanunumuzun "Tanımlar" başlıklı 6. Maddesinin 1. Fıkrasının b. Bendine göre çocuk: Henüz 18 yaşını doldurmamış olan kişidir.
Çocukların cinsel istismarı suçu, cinsel davranışa rıza gösteremeyecek nitelikte bulunan çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları cezalandırmayı amaç edinmektedir ve Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1.
Fıkrasının son cümlesi, hem cinsel istismar kavramını tanımlamış, hem de 15 yaşını tamamlamamış olan çocuklarla diğer çocuklar arasında bir ayrıma giderek bu kavramın uygulama sınırlarını belirlemiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103/1. Fıkrasının Son Cümlesine Göre:"Cinsel istismar deyiminden;A) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,B) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır."
O halde çocukların cinsel istismarı suçu:
On beş(15) yaşını tamamlamamış olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
On beş(15) yaşını tamamlamış ve on sekiz(18) yaşını tamamlamamış olmakla birlikte, fiilin(cinsel davranış teşkil eden fiilin) yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış veya
On beş(15) taşını tamamlamış ve on sekiz(18) yaşını tamamlamamış olmakla birlikte cinsel davranış teşkil eden fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar
Şeklinde tanımlanmaktadır.
Çocukların cinsel istismarı suçu sıklıkla cinsel saldırı suçu ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçuyla karıştırılabilmektedir. Bu nedenle suçun kavramsal çerçevesi son derece doğru tespit edilmeli ve hataya düşülmemelidir. 18 yaşını doldurmuş olan kişilere karşı işlenen cinsel saldırı fiilleri cinsel saldırı suçunu oluştururken, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi tercih edilmiştir. Bunun yanında, 15 yaşını doldurmuş olup da cinsel davranışların anlam ve önemini kavrayabilecek zeka gelişimine sahip olan çocuklarla cebir, tehdit, hile vb.
Kullanmaksızın cinsel ilişkiye giren kişiler de çocukların cinsel istismarı suçunu değil, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlemiş olurlar. Bu anlamda yukarıda alıntılamış olduğumuz Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1. Fıkrasının son cümlesinin b.
Bendi, çocukların cinsel istismarı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu arasında önemli bir ayrımı ortaya koymuştur. Bu hususlar makalemizin devamında detaylı olarak işlenecektir.
Tüm bu açıklamış olduğumuz ve makalemizin devamında detaylandıracak olduğumuz üzere çocukların cinsel istismarı suçunda cinsel davranışa rıza gösterme kapasitesi olmayan çocukların istismar edilmesi suretiyle bu durumun suiistimal edilmesi hali cezalandırılmaktadır denilebilir. Tam da bu nedenledir ki, çocukların cinsel istismarı suçu açısından mağdur çocuğun rızasından söz edilemeyeceği gibi, cinsel saldırı suçundan farklı olarak: Rızanın ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracağı da düşünülemeyecektir.
Suçun Basit ve Nitelikli Halleri
Çocukların cinsel istismarı suçunun her somut olaya göre farklı ceza gerektiren farklı halleri bahsi geçendur. Tüm bu halleri kanunda düzenlenmiş oldukları halleriyle sayacak olursak:
Suçun Basit Halleri
Basit Cinsel İstismar Suçu
Cinsel İstismarın Sarkıntılık Düzeyinde Kalması
Mağdurun On İki(12) Yaşını Tamamlamamış Olması
Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı(Tecavüz)
Suçun Daha Ağır Cezayı Gerektiren Halleri
Cinsel istismar suçunun kanunda düzenlenmiş olan bu hallerinden hangisinin somut olayda gerçekleşmiş olduğunun tespiti, her somut olay açısından cezanın belirlenmesi ve adaletin sağlanması açısından son derece büyük büyük önem taşımaktadır.
Dolayısıyla cinsel istismar suçuna ilişkin ceza yargılamasında yalnızca suçun gerçekleşmiş olup olmadığı hususu değil, suçun hangi hal ve vaziyet dahilinde işlenmiş olduğunun tespit edilmesi gerekliliği esastır.
A) Suçun Basit Hali
Cinsel istismar suçunun basit halleri, Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1. Fıkrasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103/1. Fıkrasına Göre:"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar hâlinde on yıldan, sarkıntılık hâlinde beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
A) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,B) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,Anlaşılır."Görüldüğü üzere, madde metninin ilk kısmında suçun basit halleri tek tek ifade edilmiş ve maddenin son cümlesinde cinsel istismarın tanımı yapılmıştır.
Buna göre her bir hali kendi alt başlığı altında detaylandıralım.
A.1) Basit Cinsel İstismar Suçu
Basit cinsel istismar suçu, suçun kanuni tanımı kapsamında belirtilmiş olan çocuklara karşı işlenen ve mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokmaksızın gerçekleştirilen cinsel fiillerle işlenir. Suçun bu hali, Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1. Fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103/1.
Fıkrasının 1. Cümlesine Göre:
"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."Basit cinsel istismar suçunda mağdura yönelik gerçekleştirilen cinsel davranış, ani ve kesintili olmayacak şekilde yoğunluklu bir davranıştır, aksi takdirde basit cinsel istismar suçu yerine cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması haline göre ceza verilebilir. Dolayısıyla cinsel istismar suçunun bu halinde, münferit bir temastan ziyade mağdurun vücudu üzerinde birkaç farklı noktada ve/veya uzun süreli bir temas bahsi geçen olmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/221 E. Ve 2020/312 hüküm sayılı hükmü, basit cinsel saldırı suçu ve basit cinsel istismar suçu ile bu suçların daha az cezayı gerektiren sarkıntılık halleri arasındaki ayrımı çok güzel özetlemektedir.
Karara göre: "Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır.Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır."
Dolayısıyla aşağıda açıklayacak olduğumuz sarkıntılık haline nazaran daha yoğun olan, devamlılık gösteren, ani ve kesintili olmayıp bir nebze süreklilik arz eden, birbirini takiben yapılan ve mağdurun vücudunda birçok değişik bölgeye dokunularak gerçekleştirilen cinsel amaçlı fiiller basit cinsel istismar suçunu oluşturur.
A.2) Cinsel İstismarın Sarkıntılık Düzeyinde Kalması
Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1. Fıkrasının a. Ve b.
Bentlerinde sayılan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde fail hakkında daha daha az cezaya hükmolunur. Fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması hali Türk Ceza Kanunumuzun 103/1. Fıkrasının 2. Cümlesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103/1.
Fıkrasının 2. Cümlesine Göre:
"Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."Eylemin sarkıntılık düzeyinde kalmış olup olmadığının tespitinde her somut olay açısından ayrıca değerlendirme yapılır ve fail vasıtasıyla gerçekleştirilen fiillerin süresi, mağdurun vücudunda yönlendiği bölgelerin ve temasların sayısı ve sıklığı, fiilin sona erme şekli gibi birçok farklı husus dikkate alınır.
Bu anlamda ani ve kesintili gerçekleştirilen fiillerin varlığı halinde, suçun sarkıntılık düzeyinde kalmış olduğundan söz edilebilir. Ancak cinsel davranışın süresi ve ağırlığı arttıkça gerçekleştirilen fiil sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçundan basit cinsel istismar suçuna yaklaşır.
A.3) Mağdurun On İki(12) Yaşını Tamamlamamış Olması
Mağdurun on iki(12) yaşını tamamlamamış olması hali, cinsel saldırı suçunun basit halinin düzenlendiği Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1.
Fıkrasında ayrıca ceza alt sınırının artırılmasını gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103/1. Fıkrasının 3. Cümlesine Göre:"Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar hâlinde on yıldan, sarkıntılık hâlinde beş yıldan az olamaz."
Görüldüğü üzere mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması hali, esasında suçun farklı bir cezayı gerektiren tipi değil, verilecek olan cezanın alt sınırını artıran bir sebeptir. Yani cinsel istismar suçlarında mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması hâlinde, faile başka bir ceza verilmesi yerine, duruma göre basit cinsel istismar veya sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçlarından verilecek olan cezanın alt sınırı artırılır.
Suçun bu halinin Türk Ceza Kanunumuzun 103.
Maddesinin 3. Fıkrasında cezayı artıran nedenler arasında sayılmamasının nedeni: Hem yalnızca cezanın alt sınırını artırıyor olması hem de TCK 103/3. Fıkrasındaki hükümlerin ayrıca mağdurun 12 yaşını doldurmamış olması halinde de ayrıca uygulanmasının istenmesinden ileri gelmektedir.
Dolayısıyla örneğin: Dokuz(9) yaşında bir çocuğa karşı, çocuğun babası vasıtasıyla gerçekleştirilen cinsel istismar fiilinde hem TCK 103/1. Fıkrasının 3.
Cümlesi gereği çocuğun 12 yaşını doldurmamış olmasından mütevellit alt sınır artırılarak hüküm kurulacak hem de sonrasında failin TCK 103/3-c. Bendi gereğince çocuğun 3. Dereceye kadar kan hısımları arasında bulunuyor olmasından mütevellit verilecek olan ceza yarı oranında artırılacaktır.
B) Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı(Tecavüz)
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu, halk arasında tecavüz olarak da bilinen fiilleri kapsamı içerisine alan ancak bundan çok daha geniş olan bir kavramdır ve Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 2.
Fıkrasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 2. Fıkrasına Göre:"(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz."
Mağdura yönelik gerçekleştirilen cinsel istismar fiilinin vücuda organ veya sair cisim(herhangi bir cisim olabilir) sokmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde nitelikli cinsel istismar suçu ya da cinsel istismar suçunun nitelikli hali gerçekleşmiş olur. "Vücuda organ veya sair cisim sokma" ifadesinden ne anlamamız gerektiği sorusunun cevaplanabilmesi için
Dolayısıyla "vücuda organ veya sair bir cisim sokulması" ifadesinden: Vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya başkaca bir cisim(telefon, cop, sopa, bardak vb.
Herhangi bir cisim olabilir) sokulması fiili anlaşılmaktadır. Ayrıca suçun bu halinde suç fiilinin gerçekleştiğinden söz edilebilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması koşul değildir. Örneğin işkence amacıyla mağdurun anüsüne cop sokulması hâlinde herhangi bir cinsel tatmin amacının bahsi geçen olmadığı ispatlansa dahi, nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kurulması gerekecektir.
C) Suçun Daha Ağır Cezayı Gerektiren Halleri
Cinsel istismar suçunun daha ağır cezayı gerektiren halleri, Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 3., 4.
Ve 5. Fıkrasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 3. Fıkrasına Göre:"(3)SuçunA) Birden fazla kişi vasıtasıyla birlikteB) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyleC) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen vasıtasıylaD) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler vasıtasıyla,E) Kamu görevinin veya faaliyet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyleIşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
Yukarıda alıntılamış olduğumuz hükümler arasından TCK 103/3-a.
Bendi ile TCK 103. Maddesinin 4., 5. Ve 6. Fıkraları, yalnızca cezayı artıran sebepler değil, aynı zamanda yasa gerekçesi ile birlikte incelendiğinde suçların içtimaı ile ilgili belirsizlikleri ortadan kaldırmaya ilişkin olarak düzenlenmiş olan hükümlerdir.
Ancak bu hususa ilişkin ayrıntılı bilgiyi aşağıda suçların içtimaı alt başlığımız altında siz değerli okuyucularımızla paylaşacak olduğumuz için tekerrüre düşmemek adına bu başlığımız altında detaylandırmıyoruz.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Koşulları ve Unsurları
Cinsel istismar suçunun koşulları ve unsurları, belirli bir olayda cinsel istismar suçunun meydana gelmiş olup olmadığını belirleyen unsurlardır. Her suç tipinde olduğu gibi, cinsel istismar suçunda da yasal çerçevenin yasal yorum yoluyla belirginleştirilmesi gerekir. Örneğin hangi davranış cinsel istismardır, bir fiilin cinsel tatmin amacıyla yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde hangi kıstaslar esas alınır, suçun mağduru olan çocuğun TCK 103/1. Maddesinin a.
Ve b. Bendi kapsamında olup olmadığı nasıl tespit edilir? Tüm bu sorular ve çok daha fazlasının cevabı, suçun unsurlarının bilinmesi ve bu bilginin detaylandırılması ile cevaplanabilecektir.
A) Suç Fiili
Cinsel istismar suçunda suçu oluşturan fiil, TCK 103. Maddesinin 1.
Fıkrasının a. Ve b. Bentleri açısından farklı düzenlemeler dahilinde ele alınmıştır.
TCK 103. Maddesinin 1.
Fıkrasının a. Bendinde belirtilmiş olan mağdurlara karşı, mağdurun rızası olmaksızın cinsel tatmin amacıyla temas edilmesi fiiliyle cinsel istismar suçu oluşmuş olur. Suç fiili, failin bizzat kendi vücuduyla mağdura temas etmesi şeklinde gerçekleşebileceği gibi failin fiilen kontrolünde olan bir cismin mağdura temas ettirilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Önemli olan, failin kontrollü ve bilinçli hareketlerle mağdurun vücudundaki herhangi bir yer ile fiziksel temas kurmuş olmasıdır.
TCK 103.
Maddesinin 1. Fıkrasının b. Bendinde belirtilen mağdurlara karşı ise, her türlü cinsel davranışlar değil, yalnızca cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar suçunu oluşturur.
Bu açıklamamızı bir takım örneklerle somutlaştırmamız gerekecek olursa, örneğin 14 yaşında bir çocuğa karşı gerçekleştirilen herhangi bir cinsel nitelikli davranış, cinsel istismar suçunu meydana getirir. Ancak 15 yaşını tamamlamış olup da fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı herhangi bir cebir, tehdit vb.
Iradeyi engelleyen bir davranış mevcut olmaksızın çocuğun rızası ile gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cinsel istismar suçunu meydana getirmeyecektir; bu vaziyette tüm diğer şartlar da mevcutsa cinsel istismar suçundan değil, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ceza verilebilir.
Nitelikli cinsel istismar suçunda ise suç fiili, fail vasıtasıyla mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokmaktır. Mağdurun vücuduna vajinal, anal ya da oral yoldan organ veya başkaca bir cisim sokulması hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçu fiili gerçekleştirilmiş olur.
Suç fiilinin doğru tespiti cinsel istismar suçunda cezayı ağırlaştıran sebeplerin belirlenmesi açısından da büyük önem taşımaktadır. Örneğin cinsel istismar fiilinin silahla işlenmesi veya birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi durumu, TCK 103. Maddesinin 3.
Fıkrasının a. Bendi ve 4. Fıkralarında cezayı artıran sebepler arasında sayılmıştır.
Bu nedenle cinsel istismar suçunda suç fiilinin doğru ve eksiksiz bir şekilde tespiti, failin alacağı cezanın belirlenmesi ve adaletin doğru bir şekilde tespit edilmesi hususunda çok büyük büyük önem taşımaktadır.
B) Fail
Cinsel istismar suçunun faili bir erkek, kadın ya da trans bir kişi olabilir. Sanılanın aksine çocuğun cinsel istismarı suçu yalnızca erkek vasıtasıyla işlenebilen bir suç tipi değildir.
Suçun tüm tipiklik şartlarının sağlanmış olması koşuluyla bir kadının da cinsel istismar suçunu işlemesi mümkündür. Örneğin, 18 yaşını tamamlamış olan bir kadının 15 yaşını tamamlamamış olan erkek bir çocukla cinsel ilişkiye girmesi hâlinde cinsel istismar suçu meydana gelmiş olacaktır.
Bununla birlikte failin kimliği, cezayı artıran özel nedenler bakımından önem arz edebilmektedir. Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinde yer alan, failin kişiliğine ilişkin olarak cezayı artıran neden olarak düzenlenen haller:
Cinsel istismar suçunun birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi(TCK 103/3-a),
Cinsel saldırı suçu failinin, mağdurla üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içerisinde bulunması ya da fiilin üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen vasıtasıyla işlenmesi(TCK 103/3-c),
Cinsel istismar fiilinin vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler vasıtasıyla gerçekleştirilmesi(TCK 103/3-d),
Cinsel saldırı fiilinin kamu görevi veya faaliyet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi(TCK 103/3-e)
Şeklinde sayılabilir.
Bu hallerde faile verilecek olan ceza, yarı oranda artırılır.
Bu artışa ek olarak, cinsel istismarın 103/1-a. Bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle işlenmesi veya 103/1-b. Bendindeki çocuklara karşı silahla işlenmesi halinde verilecek ceza tekrar yarı oranda artırılır.
Failin cezai ehliyetini etkileyen akıl hastalığı, akıl zayıflığı, yaş küçüklüğü veya madde etkisinde olma gibi vaziyetler her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulur. Bu tartışmalara makalemizin devamında kısaca değineceğiz.
C) Mağdur
Cinsel istismar suçunda mağdurun kişiliği, yaşı ve fiillerin yasal sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmişlik düzeyi suçun meydana gelmiş olup olmadığının ve cezayı ağırlaştıran nedenlerin tespitinde büyük önem taşımaktadır.
Öncelikle belirtmemiz gerekir ki cinsel istismar suçunun mağduru herkes olamaz, yalnızca çocuklar(daha spesifik olarak TCK 103.
Maddede sayılan çocuklar) olabilir. On sekiz(18) yaşını tamamlamış olan bireylere karşı cinsel istismar suçunun işlenmesi mümkün değildir, bu halde tüm diğer şartlar mevcutsa duruma göre cinsel saldırı veya cinsel taciz suçu oluşmuş olur.
Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinde cinsel istismar suçunun mağduru olabilecek şekilde sayılmış olan çocuklar aşağıdaki şekilde 3 grup halinde ele alınabilir:
On beş(15) yaşını tamamlamamış olan çocuklar,
On beş(15) yaşını tamamlamış olsa dahi, fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar,
Failin fiilinin ve çocukla fail arasındaki ilişkinin niteliğine göre değişiklik göstermekle birlikte, on beş(15) yaşını tamamlamış olup 18 yaşını tamamlamamış olan çocuklar arasından fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklar
Bu saymış olduklarımız arasından 3. Grupta yer alan çocuklara yönelik cinsel davranışlar, esasında kural olarak reşit olmayanla cinsel ilişki veya cinsel taciz suçlarını meydana getirebilmektedir.
Ancak Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 1. Fıkrasının b. Bendi gereğince bu çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen davranışlar da cinsel istismar suçu kapsamında sayılmıştır.
Cinsel istismar suçunun mağduru olan çocuğun 12 yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın alt sınırı:
Suçun basit hallerinde:
Basit cinsel istismar suçunda 10 yıldan,
Cinsel istismar davranışının sarkıntılık düzeyince kalması halinde 5 yıldan,
Nitelikli cinsel istismar suçunda 18 yıldan az olamaz.
D) Suçun Yasal Konusu
Suçun yasal konusu, bir suç fiilinin gerçekleştirilmesiyle ihlal edilen yasal değer ve/veya menfaati ifade etmektedir.
Diğer bir deyişle suçun yasal konusu, suçun zarar verdiği ve yasa koyucunun korumayı amaçladığı yasal çıkardır.
Çocuğun cinsel istismarı suçu: Cinsel kimliği ve tercihleri konusunda yeterli bilgi, deneyim ve gelişmişlik düzeyine sahip olmayan çocukların bu eksikliklerinin suiistimal edilmesinin önlenmesini amaçlamaktadır. Çocukların sosyal ve psikolojik gelişimleri ile cinsel dokunulmazlıklarının korunması, hem çocukların bireysel çıkarlarını hem de geniş anlamda toplumsal refahı ilgilendirmektedir. Bu nedenle yasa koyucu çocukların cinsel istismarı suçu için cinsel saldırı suçuna nazaran çok daha ağır yaptırımlara öngörmüştür.
Cinsel saldırı suçundan çok farklı olarak cinsel istismar suçunda ağırlıklı olarak çocuğun cinsel özgürlüğünün değil, cinsel dokunulmazlığının korunuyor olmasının büyük bir anlamı vardır. Yasa koyucu, kanaatimizce haklı olarak suç tanımının kapsamı dahilinde bulunan çocukların rızasının varlığını ve yasal etkisini dahi kabul etmemiştir.
Cinsel saldırı suçunun aksine, cinsel istismar suçunda mağdurun rızası suçu ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla örneğin 14 yaşında bir mağdur ile cinsel ilişkiye giren 25 yaşında bir failin bu fiili, mağdur çocuk fail ile kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girmiş olsa dahi cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır. Bu anlamda rıza, fiili suç olmaktan çıkarmamaktadır.
Madde gerekçesinde de bu durumun kasıtlı bir tercihten ibaret olduğu hususu, siz değerli okuyucularımız için alıntılayacağımız bu ifadelerden kolaylıkla anlaşılabilmektedir: "Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.
Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.
Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.
Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, bahsi geçen fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde bahsi geçen edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır."
E) Cinsel Tatmin Kastı
Kural olarak failin, Türk Ceza Kanunumuzun 103.
Maddesinde mağdur olabilecek nitelikte sayılan mağdurlardan birinin vücuduna yönelik cinsel tatmin kastıyla gerçekleştirdiği her türlü teması cinsel istismar suçunu oluşturur.
Ancak bu cümlede "kural olarak" ifadesini kullanmamızın önemli bir sebebi bulunmaktadır. Çünkü nitelikli cinsel istismar suçunun meydana gelmiş olduğunun tespiti için cinsel tatmin kastının bulunması koşul değildir. Bu husus, Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin gerekçesi ile atıf yapılan(TCK 103.
Madde gerekçesinde nitelikli cinsel istismar suçuna ilişkin olarak TCK 102. Maddesi gerekçesine atıf yapılmıştır) Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesi gerekçesinde "Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir.
Bu bakımdan, bahsi geçen suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması koşul değildir." şeklinde yer alan ifadelerle açıkça anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla mağdur çocuğun vücuduna oral, anal veya vajinal yollardan organ veya başkaca bir cisim sokulması hâlinde cinsel tatmin kastı bahsi geçen olmasa dahi nitelikli cinsel istismar suçu meydana gelmiş olacaktır.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz bu istisna vaziyet haricinde: Mağdurun vücuduna yönelik olarak gerçekleştirilen her fiil, cinsel tatmin kastı taşımıyor olabilir. Örneğin fail, salt mağdura fiziksel olarak zarar vermek veya acı çektirmek kastıyla mağdurun bedenine temas ediyor olabilir; bu vaziyette cinsel saldırı suçu değil, kasten yaralama suçu meydana gelmiş olacaktır.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Cezası
Çocukların cinsel istismarı suçunun cezası bu suçun basit hali, sarkıntılık düzeyinde kalan hali, mağdurun 12 yaşın altında olması hali ve nitelikli cinsel istismar suçları açısından farklılık göstermektedir.
Bununla birlikte her somut olay kendi özelinde değerlendirilir ve her somut olay açısından cezanın artırılması sebepleri ile cezanın indirilmesine ilişkin genel hükümlerde yer alan hususlar hep birlikte değerlendirmeye tabi tutulur. Suçun her bir hali için verilecek cezalar, kanunda aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
Basit cinsel istismar suçu sekiz(8) yıldan on beş(15) yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; bu halde mağdurun 12 yaşından küçük olması hâlinde normalde 8 yıl olan ceza alt sınırı 10 yıldan az olamaz,
Cinsel istismar fiilinin sarkıntılık düzeyinde kalmış olması halinde ise üç(3) yıldan sekiz(8) yıla kadar hapis cezası verilir; bu halde mağdurun 12 yaşından küçük olması hâlinde normalde 3 yıl olan ceza alt sınırı 5 yıldan az olamaz,
Mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar suçunun cezası on altı(16) yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıdır.
Mağdurun on iki(12) yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz(18) yıldan az olamaz. Yasa koyucu vasıtasıyla nitelikli cinsel istismar suçunun düzenlendiği TCK 103/2. Fıkrasında suçun bu halinin 16 yıldan az olmamak üzere(mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması hâlinde 18 yıldan az olmamak üzere) hapis cezası ile cezalandırılacağı ifade edilmişse de verilecek cezaya istinaden herhangi bir üst sınır belirlenmediği görülmektedir. Ancak Türk Ceza Kanunumuzun süreli hapis cezalarına ilişkin 49.
Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bu halde faile verilecek olan ceza yirmi(20) yıldan fazla olamayacaktır.
Gerek cinsel istismar suçunun basit halinde gerekse nitelikli cinsel istismar suçunda, suçun Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin 3. Fıkrasında düzenlenen hallerden birine uygun olacak şekilde gerçekleştirilmiş olması halinde verilecek olan cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 103.Maddesinin 3. Fıkrasına Göre:
"(3) Suçun;A) Birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte,B) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,C) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen vasıtasıyla,D) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler vasıtasıyla,E) Kamu görevinin veya faaliyet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,Işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır."Örneğin basit cinsel istismar suçu nedeniyle kendisine 12 yıl ceza verilen bir sanığın bu suçu birden fazla kişi ile birlikte işlemiş olması hâlinde yukarıda alıntılamış olduğumuz TCK 103/3. Fıkrasının a. Bendi uyarınca cezasının yarı oranında artırılacak olmasından mütevellit 12 yerine 18 yıl ceza alacaktır.
Cinsel istismar suçu fiilinin on beş(15) yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin yasal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehditle gerçekleştirilmesi halinde ve diğer çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, verilecek ceza TCK 103.
Maddesinin 1, 2 ve 3. Fıkralarına göre belirlenip artırıldıktan sonra tekrar yarı oranında artırılır.
Cinsel istismar fiilinin gerçekleştirilebilmesi için uygulanan cebir ve şiddet sonucunda kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin meydana gelmesi hâlinde faile ayrıca kasten yaralama suçundan da ceza verilir(TCK 103/5. Fıkrası). Kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin neler olduğuna ilişkin ayrıntılı bilgi edinmek için kasten yaralama suçuna dair hazırlamış olduğumuz makalemizi inceleyebilirsiniz: Kasten Yaralama Suçu ve Cezası
Mağdura yönelik cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi ya da ölmesi hâlinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir(TCK 103/6.
Fıkrası)
Tüm bunlara ek olarak, somut olay açısından özel inceleme gerektiren hususlar ve özellikle ceza genel hukuku hüküm ve ilkeleri her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulur.
Somut Olay Açısından Özel İnceleme Gerektiren Hususlar
Yukarıda açıklamış olduğumuz hususlar, spesifik olarak cinsel istismar suçunun düzenlenmiş olduğu Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin genel hatları ve uygulama kuralları itibariyle açıklanması ve bu şekilde cinsel istismar suçunun kavramsal çerçevesinin çizilmesinden ibaretti. Şimdi de meydana gelen ve cezai kovuşturma ile soruşturma faaliyetlerine konu edilen cinsel istismar olaylarına istinaden her somut olay açısından özel inceleme gerektiren hususları kısaca siz değerli okuyucularımıza aktarmaya çalışacağız.
A) Cezada İndirim ya da Cezasızlık Gerektiren Şahsi Sebepler
Cinsel istismar suçunda cezada indirim ya da cezasızlık gerektiren şahsi sebepler çok fazla değildir. Örneğin Türk Ceza Kanunumuzun genel hükümlerinde yer alan meşru müdafaa, amirin emri veya zorunluluk hali gibi sebeplerin cinsel saldırı suçu açısından uygulama alanı bulması pek de mümkün değildir.
Mağdurun olay esnasında mini etek vb.
Cinsel arzuları teşvik edebilecek nitelikte kıyafetler giymiş olması durumu, eski yargı kararlarında mağdurun davetkar bir şekilde davranmış olduğu gibi çağ dışı çıkarımlar nedeniyle fail lehine haksız tahrik indirimi uygulanmasına yol açma verebiliyordu. Ancak güncel yargı kararlarında bu bakış açısının terk edilmiş olduğu görülmektedir. Kaldı ki, cinsel istismar suçunun çocukların korunmasını amaçlayan özel niteliği gereği bu suç açısından mağdurun rızasının suçu ortadan kaldırmayacağı dikkate alınacak olursa, mağdurun giyim kuşamının bir nevi "suça tahrik" olarak yorumlanması akıl ve mantığa ters düşmektedir.
Bununla birlikte, Türk Ceza Kanunumuzun 62. Maddesinde düzenlenmiş olan takdiri indirim nedenlerinin cinsel saldırı suçu açısından da uygulanması mümkün olmaktadır.
Türk Ceza Kanunumuzun 62.
Maddesine Göre:
"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurulabilir. Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz. Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir."Yukarıda alıntılamış olduğumuz Türk Ceza Kanunumuzun 62/2.
Fıkrasında yer alan "Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınamaz." hükmü, maddeye 7406 sayılı Yasanın 1. Maddesi ile 2022 yılında eklenmiştir. Bu durumun temel sebebi, halk arasında "takım elbise indirimi" ya da "kravat indirimi" olarak da bilinen haliyle sanığın yargı merciine iyi giyimli olarak gelmesi veya başkaca yüzeysel ve manipülatif davranışlarda bulunmasının, takdiri indirim sebebi sayılmasının önüne geçilmek istenmesidir.
B) Suça Teşebbüs, Gönüllü Vazgeçme ve Etkin Pişmanlık
Suça teşebbüs, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık kurumlarının kolay anlaşılması için bunların bir nevi cezada indirim ya da cezasızlık sebebi olduğu söylenebilir, ancak yasal niteliği mahiyetleri itibariyle farklı müesseselerdir. Bu müesseseler suça elverişli davranışın fail vasıtasıyla herhangi bir nedenle tamamlanamaması hallerinin ya da suçun meydana gelmesi akabinde failin tutum ve davranışlarının yasal sonuçlarının belirlenmesini amaçlamaktadır.
Bunlardan suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme, Türk Ceza Kanunumuzun genel hükümlerinde düzenlenmiştir ve uygun düştükleri ölçüde(kanuni şartların mevcut olması halinde) tüm suçlar açısından uygulanabilme potansiyeline sahiptir.
Ancak etkin pişmanlık, ceza özel hükümleri arasında ve uygulanabileceği her suç tipi için ayrı ayrı düzenlenmiştir. Aşağıda kısaca detaylandıracak olduğumuz üzere cinsel istismar suçuna ilişkin olarak kanunda mevcut olan bir etkin pişmanlık düzenlemesi bulunmamaktadır.
B.1) Suça Teşebbüs
Suça teşebbüs, failin bir suçu meydana getirmeye elverişli icrai hareketleri gerçekleştirmiş olmasına rağmen elinde olmayan, dışsal nedenlerle bahsi geçen suç fiilini tamamlayamaması halidir ve Türk Ceza Kanunumuzun 35. Maddesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 35. Maddesine Göre:"(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
"Görüldüğü üzere, cinsel istismar suçuna teşebbüs halinde sanığa ceza verilecekse de, verilecek olan ceza TCK 35/2. Fıkrasında belirtilen oranlarda indirime tabi tutulacaktır. Bir suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması için failin suç fiilini sonlandırmasında elinde olmayan nedenlerin etkisi olmalıdır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, özellikle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs hususu incelenirken, "mağdurun aşılabilir mukavemeti" ifadesi sıklıkla kullanılmaktadır.
Mukavemet "dayanma", "direnme", "karşı koyma" anlamına gelen kelimedir. Failin nitelikli cinsel istismar suçunu işlemesinin önünde tek engelin, mağdurun aşılabilir mukavemeti olmasına rağmen nitelikli cinsel istismar suçunu meydana getirecek olan icrai davranışları gerçekleştirmekten imtina eden fail, nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten değil vazgeçme anına kadar gerçekleşmiş olan basit cinsel istismar suçundan hüküm giyecektir. Burada mağdurun gösterdiği direnişin aşılabilir olup olmadığına hüküm verme noktasında Yargıtay bir nevi masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinden destek almaktadır. Şöyle ki, somut olayda mağdur yeterli direnişi göstermiş olabilir ve bu sayede failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.
Ancak yargılama esnasında bu vaziyet açıkça ve şüpheye mahal vermeksizin ispatlanamıyorsa, mağdurun direnişinin "aşılabilir" nitelikte olduğu şüphesi ortaya çıkacak ve bu şüpheden sanık yararlanacaktır. Dolayısıyla cinsel istismar suçuna ilişkin yargılama faaliyetlerinde en ufak bir detay dahi çok büyük büyük önem taşımaktadır.
Bakınız Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2016/2628 E., 2016/3871 K. Sayılı hükmünde: "...Dosya içeriğine göre, sanığın komşularının kızı olan 02.01.2005 doğumlu mağdurenin 2012 yılından itibaren kendi evinde üzerini çıkartıpCinselOrganını, göğüslerini ellediği, vücudunu okşadığı, kendiCinselOrganını mağdurenin tutmasını sağladığı,CinselOrganını mağdurenin ön ve arka taraflarına sürttüğü, bir defasında daCinselOrganına krem sürüp mağdurenin poposuna sokmaya çalıştığı, ancak mağdure acıdı şeklinde bağırınca ağzını kapattığı veCinselOrganını sokmadan mağdureyi bıraktığının sabit olduğu olayda, olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ sokulmasını engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı halde sanığın bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı Yasanın 36.
Maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle tüm eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basitCinselIstismarıOlarak kabul edilmesi ve eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 103/1, 43/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına hüküm verilmesi gerekirken yazılı şekilde çocuğun nitelikliCinselIstismarıSuçunaTeşebbüsVe zincirleme şekilde çocuğun basitCinselIstismarıSuçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulması..." şeklinde yer alan ifadelerle mağdurun aşılabilir mukavemet dışında faili engelleyen başkaca bir durumum mevcut olmaması halinde nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs yerine, yalnızca o zamana kadar gerçekleşmiş olan basit cinsel istismar suçundan hüküm kurulması gerektiği ifade edilmiştir.
Cinsel istismar suçunun her halinin teşebbüsü teorik olarak mümkündür. Ancak uygulamada genellikle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs ile basit cinsel istismar suçu arasında karışıklık yaşandığı, bu ikisinin sıklıkla birbirine karıştırıldığı görülmektedir.
B.2) Gönüllü Vazgeçme
Gönüllü vazgeçme: Bir suçun işlenmesi için gerekli icra hareketlerine başlamış olan failin, herhangi bir dışsal nedenle değil de kendi arzusuyla suçun icrasından vazgeçmesi ve suçun tamamlanmasını veya suç neticesinin meydana gelmesini önlemesidir. Bu halde suça teşebbüsten dolayı ceza verilmez, ancak gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirilen fiillerin ayrıca bir suç teşkil etmesi hâlinde, tamamlanmış olan suçtan dolayı ceza verilir.
Türk Ceza Kanunumuzun 36. Maddesine Göre:"(1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır."
Cinsel istismar suçunda gönüllü vazgeçme bahsi geçen olabilir.
Uygulamada nitelikli cinsel istismar suçu yönünden gönüllü vazgeçme hükümleri sıklıkla bahsi geçen olabilmektedir. Ancak bu halde de gönüllü vazgeçilen ana kadar tipiklik koşulları gerçekleşen fiiller nedeniyle basit cinsel istismar suçu ya da cinsel taciz suçundan hüküm verilebilmektedir. Teşebbüs ve gönüllü vazgeçme müesseselerinin birbirine karıştırıldığı da görülebilmektedir. Bu anlamda özellikle teşebbüs hükümleri ile gönüllü vazgeçmenin birbirine karıştırılmaması için her somut olay özenle ele alınmalıdır.
Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanmasının veya neticenin gerçekleşmesinin mümkün olmaması durumudur. Gönüllü vazgeçmede ise suçun icra hareketlerinin terk edilmesi ve suçun tamamlanmasının önlenmesine istinaden failin iradi hareketi ve çabası mevcuttur.
B.3) Etkin Pişmanlık
Etkin pişmanlık, bir kişinin işlemiş olduğu suç nedeniyle hiçbir baskı altında kalmadan, kendi özgür iradesiyle ve etkin bir şekilde pişmanlık göstermesi ve bu pişmanlığın, ceza yargılamasında çeşitli davranışlarla ortaya konulmasıdır. Etkin pişmanlık, suç işlemiş olan bir kişinin duyduğu pişmanlık nedeniyle adaletin tecelli etmesi için elinden geleni yapması ve gerektiği halde suç nedeniyle ortaya çıkan olumsuzlukları gidermesi, mesela mağdurun kaybını da gidermeyi üstlenmesi halinde bahsi geçen olan bir ceza hukuku müessesesidir.
Cinsel istismar suçu açısından zamanın geri alınması ve mağdurun kaybının giderilmesi mümkün olmayacağı gibi zaten halihazırda mevzuatta özel olarak cinsel istismar suçuna ilişkin düzenlenmiş bir etkin pişmanlık müessesesi de bahsi geçen değildir. Etkin pişmanlık uygulamasının kıyas yoluyla uygulanabilecek bir kavram olmadığı da dikkate alınacak olursa, cinsel istismar suçunda etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması mümkün değildir.
C) Şikayet, Şikayet Süreleri ve Şikayetten Vazgeçme
Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmış olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır.
Bu vaziyette altı(6) aylık şikayet süresi içerisinde şikayette bulunulmalıdır. Bahsi geçen bu 6 aylık süre, suç fiilinin ve suçu işleyen failin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Örneğin mağdurun bilincinin yerinde olmadığı bir esnada nitelikli cinsel istismar fiiline uğramış olduğunu çok uzun bir süre sonra öğrenmiş olması hâlinde, bahsetmiş olduğumuz bu 6 aylık süre olay tarihinden değil, mağdurun suç fiilini ve faili öğrendiği tarihten başlayacaktır. Ancak bu halde de yasal aşama zamanaşımı süresi geçmemiş olmalıdır.
Suçun diğer halleri yani basit cinsel istismar suçu ile nitelikli cinsel istismar suçunun takibi şikayete tabi değildir, bu durumlarda savcılık resen işlem yapmalı ve tüm şartlar mevcutsa iddianameyi hazırlamalıdır.
Dolayısıyla suçun bu hallerinin gerçekleşmiş olması halinde mağdur şikayetçi olmasa veya sonradan şikayetten vazgeçse dahi soruşturma ve kovuşturma işlemleri yürütülebilir.
Suçun takibi şikayete tabi olan sarkıntılık düzeyinde kaldığı hallerde şikayetten vazgeçme hâlinde soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair hüküm verilir; şikayetten vazgeçme anında kovuşturma evresi görülmekte ise ceza davasının düşmesine hüküm verilir. Nitelikli cinsel istismar ve basit cinsel istismar suçlarında şikayetten vazgeçme, suçun bu hallerinin takibinin şikayete bağlı olmaması gerekçesiyle doğrudan herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmaz.
On beş(15) yaşını tamamlamış olup da henüz on sekiz(18) yaşını tamamlamamış olan ve fiilinin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği olan mağdurun şikayetinden vazgeçmesinin sebebi olarak rızanın varlığı ve failin cebir veya tehdit gibi iradeyi etkileyen nitelikte davranışlarının mevcut olmaması hallerinde cinsel istismar değil, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan işlem yapılabilir. Dolayısıyla her somut olayın kendi özellikleri dikkate alınmalıdır.
D) Yasal Aşama Zamanaşımı
Ceza hukuku mevzuatımıza göre suç teşkil eden olaya ilişkin olarak yasal aşama zamanaşımı süresi içerisinde yasal aşama açılmaması veya yasal aşama açılmışsa, bu yasal aşama zamanaşımı süresi içerisinde davanın sonuçlandırılmaması hâlinde kamu davasının düşmesine hüküm verilir. Bu tarihte halen daha yasal aşama açılmamışsa artık açılamaz.
Yasal Aşama zamanaşımı, Türk Ceza Kanunumuzun 66. Ve 67. Maddelerinde düzenlenmiştir.
Cinsel istismar suçunda yasal aşama zamanaşımı süreleri, TCK 66/3. Fıkrası ve diğer ilgili hükümlerden kaynaklanan istisnalar bahsi geçen olabilmekle birlikte kural olarak 15 yıldır.
E) Suça İştirak
Suça iştirak, bir suç işleme kararının gerçekleştirilmesi adına suçun tipik davranışlarının birden fazla kişi vasıtasıyla fikir ve eylem birliği içerisinde işlenmesi; suçun tipik davranışlarını gerçekleştiren kişiye yardım edilmesi, onunla işbirliği yapılması veya o kişinin suça azmettirilmesidir.
Türk Ceza Kanunumuzda iştirak, 3 farklı şekilde düzenlenmiştir:
Faillik(TCK 37.
Madde),
Azmettirme(TCK 38. Madde),
Yardım etme(TCK 39. Madde)
Cinsel istismar suçunda, yukarıda saymış olduğumuz her üç iştirak halinin uygulama alanı bulması mümkündür. Bu nedenle cinsel istismar suçunun birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi, bir kişinin cinsel istismar suçunu işlemeye azmettirilmesi ya da bir kişinin cinsel istismar suçunu işlemesine yardım edilmesi hâlinde mevzuatta yer alan ilgili suça iştirak maddeleri uyarınca suça iştirak edenler hakkında da hüküm kurulur.
Cinsel istismar suçunun düzenlenmiş olduğu TCK 103.
Maddesinde daha ağır cezayı gerektiren haller arasında sayılan 3. Fıkra a. Bendinde, cinsel istismar suçunun birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi hâlinde faile verilecek olan cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Bu husus özel olarak düzenlenmiş olduğu için ceza genel hükümlerinde düzenlenmiş olan suça iştirak hallerine ek olarak uygulama alanı bulacaktır.
Ancak bu vaziyet, yalnızca suça iştirak hallerinden faillik halinde bahsi geçen olacaktır. Bu hususa ilişkin olarak kanunda veya cinsel istismar suçunun düzenlenmiş olduğu Türk Ceza Kanunumuzun 103. Maddesinin gerekçesinde herhangi bir açıklama bahsi geçen değildir. Ancak cinsel saldırı suçunun düzenlenmiş olduğu Türk Ceza Kanunumuzun 102.
Maddesinin gerekçesi incelendiğinde, bu TCK 102/3-d. Bendine ilişkin olarak:"(d) bendinde, cinsel saldırının birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, bahsi geçen suçun örneğin bir başkası vasıtasıyla azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır." şeklinde ifadelerle azmettirme veya yardım etme hallerinde yalnızca suça iştirak hükümlerinin uygulanacağı, bu durumların TCK 102/3-d. Bendinde ifade edildiği haliyle suçun birden fazla kişi vasıtasıyla birlikte işlenmesi anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.
Aynı durumun TCK 103/3-a. Bendi için de bahsi geçen olduğunun söylenmesi hatalı olmayacaktır.
F) Suçların İçtimaı
İçtima: toplanma, toplantı, birleşme anlamına gelen kelimedir. Ceza hukukunda suçların içtimaı(suçların içtiması olarak da ifade edildiği görülmekteyse de yasal ve doğru kullanımı "içtimaı" şeklindedir), bir failin bir veya birden çok fiili ile birden çok suçu meydana getirmesi halidir ve bu vaziyette faile tek bir suçtan ceza verilir.
Kural olarak bir kişi ne kadar suç işleyecek olursa, o suçların her biri açısından ceza hukuku mevzuatımızda yer alan düzenlemelere uygun olarak cezalandırılması gerekir. Ancak suçların içtimaı halinde birden çok suç gerçekleşmiş olmasına rağmen fail tek suçtan cezalandırılmaktadır.
Türk Hukuk Sistemimizde suçları içtimaı, Türk Ceza Kanunumuzun 42, 43 ve 44.
Maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunda sayılmış olan bu içtima halleri:
Bileşik suç,
Zincirleme suç,
Fikri içtimadır.
Uygulamada sıklıkla cinsel istismar suçuyla içtima ilişkisi içerisinde oldukları görülen suç tiplerinin bazıları: Cinsel taciz, cebir, tehdit, mala zarar verme, fuhuş, insan ticareti ve kişiyi hürriyetinden bırakma suçları şeklinde sayılabilir.
F.1) Bileşik Suç
Bileşik suç, TCK 42. Maddede düzenlenmiştir; biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturan, bu nedenle tek fiil sayılan suçlara denir. Bileşik suç halinde faile tek bir suçtan ceza verilir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı fiil birleşir ancak bu suçlardan biri, diğerinin içerisinde eridiğinden dolayı faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilir. Örneğin mağdurun direnç göstermesi karşısında failin cebir uygulaması hâlinde kural olarak bileşik suç hükmü gereği sanığa yalnızca cinsel saldırı suçundan ceza verilir, cebir suçundan ayrıca ceza verilmez. Ancak Türk Ceza Kanunumuzun 103/5. Fıkrasında cinsel istismar suçlarına istinaden bu kuralın istisnası düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102.
Maddesinin 4. Fıkrasına Göre:
"(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."Yukarıda alıntılamış olduğumuz TCK 103/5. Fıkrası hükmü gereğince cinsel istismar suçunun işlenmesi için başvurulan cebir ve şiddet sonucunda kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin meydana gelmesi hâlinde bileşik suç hükümleri dikkate alınmaz ve cinsel istismar suçuna ilişkin hükümlerin yanı sıra kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler ayrıca uygulanır.
F.2) Zincirleme Suç
Zincirleme suç, TCK 43. Maddede düzenlenmiştir; buna göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi ya da aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi hâlinde tek bir cezaya hükmedilir, ancak verilecek olan ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Eskiden TCK 42/3.
Maddedeki düzenleme nedeniyle çocukların cinsel istismarı suçunda zincirleme suç hükümleri uygulanamamaktaydı ve her bir suç açısından ayrı ayrı ceza verilmesi gerekmekteydi. Ancak 29/6/2005 günlü ve 5377 sayılı Yasanın 6 ncı maddesiyle bu fıkrada geçen "cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı" ibaresi madde metninden çıkarılmıştır, bunun sonucu olarak cinsel istismar suçları açısından da zincirleme suç hükümlerinin uygulama alanı bulması mümkün hale gelmiştir. Dolayısıyla günümüzde, tüm şartların mevcut olması halinde cinsel istismar suçunda da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilir. Örneğin, bir fail vasıtasıyla farklı zamanlarda aynı mağdura yönelik olarak birden fazla kez cinsel istismar suçunun işlenmesi hâlinde zincirleme suç hükümleri uygulanır ve sanığa verilecek olan ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak verilir.
Zincirleme suçun, sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçunu basit cinsel istismar suçuna dönüştüreceği düşünülmemelidir.
Bu şekilde arada kalınacak olursa her münferit olay, kendi özelinde değerlendirilmelidir. Eğer farklı zamanlarda gerçekleştirilen fiillerden her biri sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçunu oluşturuyorsa, zincirleme suç nedeniyle sarkıntılık suçunun basit cinsel istismar suçuna dönüşeceği düşünülemez; bu vaziyette yalnızca sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçu için verilecek olan ceza üzerinden zincirleme suç artırımı yapılır.
F.3) Fikri İçtima
Fikri içtima, TCK 44. Maddede düzenlenmiştir ve bir kişinin işlediği tek bir fiil ile birden fazla farklı suçun meydana gelmesi hâlinde bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasıdır. Cinsel saldırı suçunda tüm şartların sağlanması halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanması da mümkündür.
G) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması(HAGB)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması(kısaca HAGB), Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 231.
Maddesi içerisinde, bu maddenin 5. Fıkrasından itibaren düzenlenmiş olan ve kanunda belirtilmiş olan şartların varlığı halinde: Sanık hakkında belirlenen ceza hükmünün belirli bir denetim süresi boyunca açıklanmaması ve bu nedenle yasal sonuçlarını doğurmamasıdır. Denetim süresinin sonucunda sanık vasıtasıyla başkaca bir suç işlenmemiş olursa, hakkında HAGB hükmü verilen hüküm hiç açıklanmaz ve ortadan kalkar. Ancak denetim süresi içerisinde başkaca bir suç işlenecek olursa, hem yeni işlenmiş olan suçtan dolayı ceza alınır hem de HAGB hükmü verilmiş olan hüküm açıklanır.
Sanık hakkında HAGB hükmü verilmesi ve denetim süresi sonucunda sanık vasıtasıyla başkaca bir suç işlenmemiş olursa, HAGB hükmüne konu edilen dosya sanığın adli sicil kaydında dahi yer almaz.
Bir sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hüküm verilebilmesi için, başka diğer şartlarla birlikte, hükmedilen cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması gerekecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesi için hükmedilen cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasını gerektirmesinden dolayı esas itibariyle cinsel istismar suçunda HAGB uygulaması çok da mümkün değildir. Ancak suçun basit hallerine istinaden faile verilecek olan cezadan takdiri indirim nedenleri ve yaş küçüklüğü gibi nedenlerle indirim yapılması ve nihai olarak hükmedilen cezanın 2 yıl altında kalması hâlinde HAGB hükmü kurulabilir.
Bununla birlikte, Anayasa Yargı Makamı vasıtasıyla 01.06.2023 tarihinde E: 2022/120 ve K: 2023/107 sayı numarası ile verilen hüküm ile Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 231. Maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ilişkin düzenleme iptal edilmiş olup bu hüküm 01.08.2024 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir.
Dolayısıyla bu tarihten sonra işlenen suçlar açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olmayacaktır.
H) Cezanın Ertelenmesi
Hapis cezasının ertelenmesi, bir kişinin işlediği suç nedeniyle iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilmesi halinde bahsi geçen olur. Failin fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olması ya da 65 yaşını bitirmiş olması hâlinde bahsetmiş olduğumuz bu iki yıllık süre üç yıl olarak esas alınır.
Cezanın ertelenmesi halinde fail hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında olduğu gibi belirli bir denetim süresine tabi tutulur. Ancak bu denetim süresi sonunda suç işlememesi halinde HAGB uygulamasından farklı olarak bahsi geçen suç, failin sabıka kaydından silinmez.
Cezanın ertelenmesi müessesesi yalnızca alt sınırdan ceza verilen sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçu açısından uygulama alanı bulabilmektedir. Basit cinsel istismar suçu ve nitelikli cinsel istismar suçları açısından cezanın ertelenmesi süre sınırından dolayı kural olarak mümkün değildir.
Ancak yaş küçüklüğü hükümleri ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanması neticesinde basit cinsel istismar halinde de mahkemece belirlenecek ceza, cezanın ertelenmesi sınırının altında kalabilir ve bu halde de tüm diğer şartların mevcut olması hâlinde cezanın ertelenmesine hüküm verilebilir.
I) Uzlaşma Usulü
Uzlaşma, Ceza Muhakemesi Kanunumuz kapsamında düzenlenmiş olan ve suç mağduru veya suçtan zarar gören kişiler ile suçun faili arasında, bir uzlaştırıcı yardım ve aracılığıyla, suç nedeniyle meydana gelen anlaşmazlığın çözüme kavuşturulmasına dair bir çeşit alternatif çözüm yoludur. Uzlaşma sadece CMK 253. Maddesi ile devamında yer alan uzlaşma hükümlerinde düzenlenmiş olan şartların varlığı halinde ve kural olarak soruşturma evresinde uygulanabilir.
Cinsel istismar suçunun hiçbir hali açısından uzlaşma usulünün uygulama alanı bulması mümkün değildir. Çünkü uzlaşma usulünün düzenlenmiş olduğu Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 253.
Maddesinin 3. Fıkrasında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 253/3. Fıkrasının 1. Cümlesine Göre:"(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ve ısrarlı takip suçunda (madde 123/A), uzlaştırma yoluna gidilemez."
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunda Görevli Yargı Mercii
Cinsel istismar suçunda görevli yargı mercii belirlenirken, somut olayda cinsel istismar suçunun hangi halinin bahsi geçen olduğu hususu dikkate alınacaktır.
Cinsel istismar fiilinin sarkıntılık düzeyinde kalmış olması halinde asliye ceza yargı makamı görevli olur.
Basit cinsel istismar ile nitelikli cinsel istismar suçlarında ise 5235 sayılı Yasanın 12.
Maddesinde yer alan "...on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili yasal aşama ve işlere bakmakla ağır ceza yargı mercileri görevlidir." hükmü nedeniyle ağır ceza yargı makamı görevli olur.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna Bakan Avukatlar
Halk arasında cinsel istismar suçu davalarıyla ya da genel olarak cinsel dokunulmazlığa dair suçlara ilişkin davalarla ilgili çalışmalar yürüten avukatlar, hatalı olarak sanki bizzat kendileri cinsel suç failiymiş gibi muamele görebilmektedir. Meslektaşlarımıza yönelik bu tutum, salt avukatlık mesleğinin ne olduğuna ve nasıl icra edildiğine ilişkin bir bilgi eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Ceza yargılamasının tarihsel süreci, insanlık tarihinin en önemli derslerini ortaya koymuştur ve masumiyet karinesi(suçu ispat edilinceye kadar herkesin suçsuz olacağı kuralı) gibi önemli kazanımların da temelini atmıştır. Oysa uygulamada cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar açısından mağdurlar suçlu muamelesi görebilmekte, henüz hüküm giymemiş veya cezası kesinleşmemiş olan şüpheli ve sanıklara önyargı ile yaklaşılmakta ve hatta meslektaşlarımıza dahi saldırıda bulunulabilmektedir.
Avukatlık mesleği, adaletin tecelli edebilmesi için gerekli faaliyetlerin yürütüldüğü yargı sürecinin sacayaklarından biridir.Ceza avukatıOlmaksızın ve silahların eşitliği sağlanmaksızın gerçekleştirilen bir yargılama, Ortaçağ Avrupası'nın engizisyon yargı mercileri yargılamalarından ve cadı avcılığından farksız sonuçlara yol açma verebilecek nitelikte olacaktır.
Cinsel saldırı suçları açısından alanında uzman bir ceza avukatı, yargılama sürecinin intikamcılığı değil, adaleti öncelemesini sağlayacaktır.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna İlişkin Yargıtay Kararları
Cinsel istismar suçunda gönüllü vazgeçme müessesesinin uygulanmasına ilişkin kıstaslara dair hüküm,
Mağdurenin aşılabilir engeli dışında başkaca bir dışsal engel bulunmaksızın suç fiilinin gerçekleştirilmemesi hâlinde fail hakkında gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanabileceğine dair hüküm,
Gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleşmiş olan suçlardan hüküm kurulacağına ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2014/7565 E., 2017/2629 K. Sayılı hükmü
"...
...
...
Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyle buluşmasını müteakip elini tutup öpmek istediği, ancak mağdurenin izin vermemesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına kendisinden yaşça çok küçük olan mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. Maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik sevdiğini söylemek, elini tutmaya ve öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin tamamlanan kısımlarının aynı Yasanın 105/1.
Maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,...
...
...
..."
Failin mağdurun cinsel aletini kendi vücuduna anal, oral ya da vajinal yoldan ithal etmesi hâlinde nitelikli cinsel istismar suçunun oluşmayacağına ilişkin hüküm,
Nitelikli cinsel istismar suçunun işlenebilmesi için mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokulması gerektiğine ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2019/2303 E., 2019/11663 K. Sayılı hükmü
"...
...
...
Oluşa uygun kabule göre olay tarihinde sokakta oynayan mağduru yakında bulunan incir ağacı altına götüren sanığın, mağdurun pantolonunu indirdikten sonra mağdurun cinsel organını kendi ağzına almasının ardından, arkasını döndürerek parmağıyla kalçasına dokunması ve olayı gören tanık...'nın "sapık var" diye bağırıp, eşi olan diğer tanık...'in de yakalamak gayesiyle kaldıkları evden çıkması üzerine olay yerinden koşarak uzaklaşması şeklinde gerçekleşen olayda, mevcut haliyle sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlemeye elverişli icrai hareketlere başladığından söz edilemeyeceği de gözetilerek, ispatlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınmadan suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü verilmesi, Kanuna aykırı...
...
...
..."
Nitelikli cinsel istismar suçunda gönüllü vazgeçme müessesesinin uygulanmasına ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/7824 E., 2021/104 K.
Sayılı hükmü
"...
...
...
Mağdurun soruşturma evresindeki ifadeleri, savunma, tanık...’in ifadesi, doktor raporları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun olay günü evde akrabası olan tanık...’le oyun oynayan yedi yaşındaki mağduru odaya götürmesinin ardından altını sıyırdığı mağdurun anüsüne cinsel organını sürttükten sonra kendiliğinden bırakması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 36. Maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmü de gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK’nın 103/1. Maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınarak bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan hüküm kurulması,...
...
...
..."
Mağdurun aşılabilir mukavemeti kavramı,
Mağdurun vücuduna yönelik olarak gerçekleştirilen temasın cinsel bir amaç taşımaması hâlinde cinsel istismar suçundan ceza verilemeyeceğine ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/2452 E., 2020/1666 K.
Sayılı hükmü
"...
...
...
Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya içeriğine göre olay günü hizmetli odasına gelen mağdure...'i kucaklamak isteyen sanığın, mağdurenin iteklemesi sonucu kucaklayamaması şeklinde gerçekleşen eylemde, onun aşılabilir mukavemeti dışında eylemini tamamlamasına engel harici bir neden bulunmaksızın cinsel istismar eyleminden 5237 sayılı TCK'nın 36. Maddesi kapsamında gönüllü olarak vazgeçtiği anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin vazgeçme öncesi geldiği aşama itibarıyla çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hüküm verilmesi,
Sanık hakkında mağdure...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp hüküm yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Oluşa uygun kabule göre sanığın olay günü mağdurenin kalçasına tekme atması şeklindeki ilk eyleminde cinsel amaç bulunmaması nedeniyle atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezada zincirleme suça ilişkin TCK'nın 43/1. Maddesi ile artırım yapılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,
Kanuna aykırı,
...
...
..."
Fiziksel temasın cinsel amaçla gerçekleştirildiğinin ispatlanamaması hâlinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği ancak kasten yaralama suçundan hüküm kurulabileceğine ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/4556 E., 2020/5095 K.
Sayılı hükmü
"...
...
...
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki çelişkili anlatımları, tanık beyanı, savunma, 06.07.2008 günlü doktor raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun olay günü hileyle mağduru evine çağırıp cebir uygulayarak cinsel istismarda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağduru yaralama şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 86/2. Maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyet hükmü verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hükümler kurulması,
Yasa aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,
...
...
..."
On beş(15) yaşını tamamlamış olan mağdur ile cinsel ilişkiye giren failin bu fiilinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir neden bulunduğunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde ispatlanamaması hâlinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği nitelikli cinsel istismar suçundan değil, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hüküm kurulacağına ilişkin hüküm,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2019/5254 E., 2020/1101 K. Sayılı hükmü
"...
...
...
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin beyanları, savunma, tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş mağdure ile cinsel ilişkiye girmesi şeklinde gerçekleşen eyleminde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başkaca bir neden bulunduğu hususunda mağdurenin soyut beyanı dışında herhangi bir delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK'nın 104/1.
Maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü verilmesi,
Sanık... Hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sanığın olay günü mağdureye yönelik eyleminin niteliğinin tespiti açısından vücut temasının olup olmadığı hususunun belirlenmesi gereği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık... Ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık... Müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden,...
...
...
..."
İddia edilen cinsel istismar eylemiyle ilgili olarak olay anında değil de sonradan başvuru yapılmasının sanık lehine şüpheli bir vaziyet olarak yorumlandığına ilişkin hüküm,
Livata yoluyla cinsel ilişkiye girildiğine yönelik iddianın doktor raporuyla desteklenmemesinin sanık lehine şüphe doğuracağına ilişkin hüküm,
Yargıtay 9.
Ceza Dairesi 2021/1687 E., 2021/10103 K. Sayılı hükmü
"...
...
...
Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma, iddia edilen eylemlerle ilgili olay anında başvuru yapılmayıp, sonradan müşteki anneye kızı mağdurenin evli adamla ilişkisi olduğunun söylenmesi üzerine adli makamlara rapor almak için müracaatta bulunulması şeklinde gerçekleşen olayın intikal tarzı ve zamanı, livata yoluyla cinsel ilişkiye girildiği yönündeki iddianın doktor raporuyla desteklenmemesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hüküm verilmesi,
Kanuna aykırı,
...
...
..."
Her yasal vaziyet kendi içinde özel değerlendirmeler gerektirir. Olası itilaflarda herhangi bir hak kaybına uğramamak adına yasal sürecin uzman bir hukukçu ile yürütülmesi faydalı olacaktır.